Teoría

La objetividad del derecho

Probablemente haya pocas nociones más esquivas a la conciencia jurídica contemporánea que la noción de que el derecho exhibe aquella propiedad que a veces denominamos “objetividad”. Ciertamente, las referencias al “derecho objetivo”, más allá del contexto específico de que se trate, siguen siendo un lugar común. Pero parece poco controversial sostener que este modo de expresión se reduce a una manera de hacer referencia a toda aquella dimensión del fenómeno de la vigencia de un sistema jurídico susceptible de ser diferenciada de la noción de derecho subjetivo, esto es, de aquella categoría que designa posiciones normativas jurídicamente reconocidas como posiciones cuya titularidad corresponde a un sujeto (independientemente de su configuración específica). La mera constatación de esta contraposición conceptual no ofrece mucho, sin embargo, a la hora de reflexionar acerca de la peculiar en que el derecho puede reclamar objetividad.

Me gustaría aventurar, por de pronto, una posible descripción, desde luego carente de toda pretensión de exhaustividad, de la dificultad contemporánea de reconocer objetividad al derecho. A saber: haciendo uso del eslogan de que el derecho es lo que se diga que es “derecho”. Esta formulación puede verse como una ampliación del eslogan distintivo de aquella tradición conocida como realismo jurídico, sintetizada en la definición de Oliver Wendell Holmes, Jr., según la cual el derecho no sería más que una predicción de lo que harán los tribunales. La ampliación aquí sugerida busca evitar la reducción “realista” de lo que cuenta como derecho a lo que digan los tribunales, de modo tal de poder incorporar, asimismo, la perspectiva de otros agentes, también relevantes en términos “realistas”, para la determinación de lo que es el derecho: juristas, y en particular quienes enseñan derecho.

Entender el derecho, “realistamente”, como aquello que se diga que es “derecho” implica entender este último término como una etiqueta, esto es, como designación de una clase nominal. Quisiera sugerir, ahora bien, que ésta es una comprensión radicalmente no-realista del derecho, esto es, que se escapa manifiestamente de aquello en lo que efectivamente pensamos cuando pensamos en el derecho. Pero eso supone, a su vez, diagnosticar una diferencia entre aquello en que se piensa cuando se piensa en el derecho y aquello en que se piensa cuando se piensa acerca de lo que es el derecho. Pues es pensando “acerca de lo que es” el derecho – y no “en” el derecho – que aparece la tentación de entender el derecho como algo designado por una etiqueta cuyo alcance es enteramente convencional. Y me atrevería a sugerir que es precisamente este paso el que conduce, entonces, a proclamar el carácter “puramente” instrumental del derecho. (Uso las comillas porque creo que la expresión “puramente instrumental” es redundante, al menos aquí: no creo que sea posible distinguir el sentido en que el derecho pueda ser instrumental del sentido en que pueda ser puramente instrumental. En virtud de lo que significaría el hecho de que el derecho fuese “instrumental”, ese hecho sería idéntico con el hecho de que el derecho fuese “puramente instrumental”. Afortunadamente, no lo es.)

La tentación realista puede ser atribuida, pienso, a una cierta impresión que tiende a producir el hallazgo – incontrovertible – de la contingencia del derecho. En términos de la historia de las ideas del pensamiento jurídico, el realismo – y con ello también su producto de filiación más reciente: el movimiento de los critical legal studies – aparece como el hijo (quizá no deseado) del positivismo. Pues en un sentido nada de irrelevante, que el derecho sea contingente es equivalente a que el derecho sea positivo, esto es, a que el derecho sea derecho porque ha sido puesto. Por eso, quisiera describir la actitud de quienes, sobre la base de la evidencia incontestable de la contingencia – de la “positividad” – del derecho, no pueden sino concluir, “realistamente”, que el derecho es instrumental, como una actitud de nostalgia, a saber: de nostalgia por aquel momento, ya irreversiblemente perdido, de la incondicionalidad del derecho.

Lo importante de esta descripción se encuentra en que, de ser plausible, vuelve viable entender el tránsito hacia la comprensión “realista” del derecho como una instancia particular de un fenómeno más general: la frustración de una ilusión esencialista. Si el derecho no es susceptible de ser identificado por referencia a ciertas propiedades que le sean inherentemente inmutables (“esenciales”), entonces resultaría que el derecho puede ser cualquier cosa. Argumentos de este tipo son fáciles de encontrar en otros ámbitos donde la evidencia de la falta de plausibilidad del esencialismo lleva a muchos, de modo estrictamente análogo, a una conclusión igualmente desilusionada. El debate acerca del problema de la identidad personal en el tiempo ofrece un ejemplo particularmente ilustrativo de esto: que mi identidad personal no sea reducible a la identificación de un conjunto de propiedades conservadas inmutablemente volvería imposible – así pensaría el desilusionado – identificar criterios que me hagan ser quien soy.

El antídoto para una tal conclusión desilusionada, que quizá represente el mínimo común denominador de lo que se conoce como postmodernidad, sólo puede hallarse en un diagnóstico adecuado de la premisa problemática: la ilusión misma del esencialismo. Sólo entendiendo por qué la pretensión de identificar la “esencia” de lo jurídico era infundada, desde el principio, se disolverá la nostalgia por lo perdido. Precisamente, porque entonces sabremos que de hecho nada se ha perdido. Lo que nunca se tuvo no puede hacer falta.

Es altamente curioso que la posibilidad de una tal terapia filosófico-jurídica no haya encontrado formulación clara en una disciplina como la moderna teoría analítica del derecho, que tanto se ha ocupado de la obra de quien nos ofreciera el método terapéutico adecuado al efecto: Ludwig Wittgenstein. Por ahora, sólo quisiera concluir indicando lo que quizá sea un punto de partida pertinente:

“Por ello, ‹seguir la regla› es una práctica. Y creer seguir la regla no es: seguir la regla. Y por ello la regla no se puede seguir ‹privadamente›, porque de lo contrario creer seguir la regla sería lo mismo que seguir la regla” (Philosophische Untersuchungen, § 202).

Ciertamente, Wittgenstein no está hablando aquí de reglas jurídicas. Pero ello no obsta a que su observación acerca de lo que significa tomar parte en la praxis de seguir una regla no resulte pertinente en atención a la práctica jurídica. Por el contrario: me atrevería a sugerir que en este pasaje es posible hallar una clave para proponer una versión desmitificada de la idea de la objetividad del derecho. Y creo que esto tendría que conducir a reconocer por qué es acertada la tesis dworkiniana de la respuesta correcta, esto es, la tesis de que tomar parte en la práctica jurídica presupone asumir – al modo de una condición cuasi-trascendental – que esa práctica prevé una solución correcta para cada caso posible. (Esto, con total independencia de cuán difícil pueda ser determinar, en un caso cualquiera, cuál es esa solución.)

Haciendo explícito este compromiso asumido por cada participante en la práctica jurídica –independientemente de que lo sepa o no – el derecho puede aparecer como una dimensión específica, y distintivamente institucionalizada, de eso que Hegel llamaba “el espíritu”: un espacio de coexistencia articulado por razones, esto es, por estándares para la acción cuya genuina fuerza vinculante no es coercitiva. De ahí que el propio Hegel hablara del derecho, justamente, como “espíritu objetivo”. Entender el compromiso de cada participante en la práctica jurídica como un compromiso con la objetividad de esa práctica significa entender en qué medida el derecho es una forma de vida que se distingue por una cierta dignidad particular, y que por lo mismo no es, ni puede ser, instrumental.

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