Administrativo - Constitucional - Legislación

De alianzas y su revisión judicial

La autonomía y el grado de indepencia que el ordenamiento jurídico le permite al capital privado, algo que tradicionalmente se ha asociado con su capacidad para generar actividad económica, eventualmente se ha convertido en su propio veneno. Salarios y bonificaciones exorbitantes, ausencia de transparencia en los procesos administrativos, incumplimiento con los deberes de fiducia sobre el capital de terceros y una avaricia que no conoce límites son algunos de los pecados corporativos ya confesados por estos genios del mundo privado en los Estados Unidos. En fin, el colapso de muchos de estos grandes imperios privados, con un costo para los contribuyentes que ya suma cantidades impresentables, ha  hecho repensar los paradigmas existentes en cuanto a la tan mitificada eficiencia del sector privado y la deseabilidad de la intervención del Estado en todo lo relacionado a dicho sector.

Habida cuenta lo anterior, resulta evidente que una de las grandes lecciones de la actual crisis económica mundial -particularmente en los Estados Unidos- es que el Gobierno no debe renunciar a la capacidad de reglamentar, supervisar y revisar las actuaciones del sector privado, sobre todo cuando la actividad empresarial de dicho sector está financiada con dinero público. Así pues, resulta al menos irónico que en Puerto Rico el Gobierno deposita gran parte de sus esperanzas en el sector privado, mientras en los Estados Unidos ocurre lo contrario. Allá, aumenta la desconfianza y se intensifica la regulación. Aquí, hablamos de alianzas y se flexibiliza la supervisión.

Sin tener el beneficio de cualquier enmienda que se haya incorporado al proyecto original, el  P. del S. 469 (Alianzas Público Privadas) resulta particularmente preocupante toda vez que prácticamente elimina la posibilidad de revisar judicialmente las actuaciones gubernamentales dirigidas a comisionar sus responsabilidades al sector privado. Específicamente, dispone el Proyecto que “[e]l solicitante no cualificado o el Proponente no seleccionado tendrá un término jurisdiccional de quince (15) días para presentar un recurso de certiorari, a ser expedido discrecionalmente, en jurisdicción original, al Tribunal Supremo de Puerto Rico.” Más adelante añade que “[n]o procederá ningún otro tipo de demanda, acción, procedimiento o recurso en ningún tribunal que no sea según dispuesto en este Artículo 20…”.

Como dije en una entrada anterior, en una sociedad que reclame o que aspire ser democrática, hay que proteger la capacidad legal de sus ciudadanos para cuestionar las actuaciones gubernamentales y solicitar desagravios cuando así lo entiendan necesario. La gestión pública, sobre todo cuando se encomienda a teceros privados, no debe estar inmune a la revisión judicial. Pretender eliminar o limitar esa posibilidad abona a la desconfianza pública en su Gobierno y crea un desbalance desmedido entre los poderes constitucionales que nos aleja del modelo republicano de gobierno y nos acerca a otros modelos menos democráticos y más despretigiados..

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  • Gracias Iván por esta noticia. La verdad que, entre los fast tracks y los líos entre las cámaras, no hay oportunidad para evaluar estas medidas de fundamental importancia para nuestro país. Lo que planteas es alarmante. No he leído la ley, pero te pregunto: ¿hay disposiciones para la revisión judicial de las decisiones o acciones de los concesionarios? Es decir, aquellas decisiones no relacionadas con comisionar al sector privado, sino las actuaciones día a día de estas entidades.

  • Iván García Zapata

    La ley expresamente exime a las Alianzas que se establezcan en virtud de esa ley, así como las actuaciones de éstas, de la aplicación de varias leyes, incluyendo la Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme. Véase Artículo 19 (Inaplicabilidad de ciertas leyes).

  • Gracias por la referencia Iván.

    Dice el Art 19(c):

    “Exención de la Ley de Procedimientos Administrativos Uniforme. Se eximen todos los procedimientos y las actuaciones autorizadas por esta ley, incluyendo pero sin limitarse a los procedimientos y las actuaciones sobre aprobación de reglamentos, determinación de proyectos para el establecimiento de Alianzas, selección de propuestas y adjudicaciones de Contratos de Alianza, de todas las disposiciones de la … “Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme del Estado Libre Asociado de Puerto Rico”.

    Algunos puntos que aclarar:

    Revisión Judicial:
    Por un lado, al hablar de “procedimientos y las actuaciones autorizadas por esta ley” la exclusión de la LPAU puede referirse solamente al establecimiento de alianzas y no a las operaciones día a día de las entidades. Toda vez que la ley es esencialmente para estructurar la forma en que se establecen las alianzas, podría argumentarse que la exclusión de la LPAU se contrae a eso. Sin embargo, esa interpretación me parece contraria a lo que quiere hacer la ley. La ley esencialmente autoriza a la Autoridad para las Alianzas Público Privadas a delegar por contrato a entidades privadas funciones gubernamentales y, con ello, autoriza las actuaciones gubernamentales subsiguientes por estas entidades privadas. Queda claro que todas la exclusión de la LPAU a “actuaciones autorizadas por esta ley” (las actuaciones gubernamentales de los privados) se refiere a la interpretación más abarcadora.

    Debemos tener claro que esto de ninguna forma implica que no habrá derecho a acceso a los tribunales para cuestionar las actuaciones de estas entidades. Lo que quiere decir es que el acceso a los tribunales no será por vía de la revisión judicial de la LPAU. La ley establece un remedio único para cuestionar la adjudicación al que se ganó el guiso (que es lo que habla Iván en la entrada principal), pero la ley no (me parece) que habla de revisión de las determinaciones en su operación día a día. Sigue siendo todo muy trágico porque la LPAU provee mecanismos ágiles y relativamente sencillos para lograr acceso al tribunal en caso de determinaciones administrativas.

    Reglamentación
    Igual de trágico me parece la exclusión de los procedimientos de reglamentación. Como se sabe, estos procesos proveen unas garantías de participación ciudadana que brindan transparencia y ciertas garantías de deliberación en los procesos de formación de política pública. Sacar los procesos de política pública de este paradigma y colocarlo dentro de parámetros privados, confunde demasiado los estilos gerenciales privados con los estilos necesariamente complejos e ineficientes de la gestión pública. Es decir, los procesos públicos requieren ciertas garantías (por razón del sistema político que tenemos: uno democrático) para fortalecer la participación pública. Estas garantías son, en cierto modo, necesariamente (y positivamente) ineficientes. Esta ineficiencia (de la buena) es la que obliga a veces a pensar las cosas más de una vez, a buscar razones, e incorporar al público. Los procesos privados no tienen que preocuparse por esas cosillas. Después de todo, vivimos bajo el ideario de la división público/privado; binomio que siempre está en tensión, pero con un grado de realidad en un sistema político liberal.

    Lo público y lo privado y el Derecho Constitucional
    Todo lo cual me lleva a un planteamiento final, por ahora. ¿Como entonces haremos para incorporar un poco de esta “ineficiencia” a las entidades contratadas? ¿Cómo haremos de este ámbito de lo privado, vestido de gobierno, un poco más público? Digo, esto es un “two way street”, ¿no? Si se delegan funciones públicas al sector privado, pues ello deberá acarrear algunas consecuencias en torno a la forma en que el derecho trata a esos privados. ¿O es que esperan ser tratados como privados como si no estuviesen ejerciendo funciones públicas? Muchachos, o se peinan o se hacen papelillos.

    Una vez pasen funciones gubernamentales al sector privado habrá que repensar aspectos centrales del derecho constitucional que, hasta ahora, sólo se han concebido para el gobierno. Toco dos puntos por el momento: (1) el derecho a acceso a información garantiza a toda persona en Puerto Rico a obtener información que esté en manos del gobierno salvo que apliquen unas excepciones de confidencialidad cuidadosamente delineadas por el TSPR y (2) doctrinas de revisión judicial que imponen a las agencias administrativas la obligación de explicar con fundamentos sus decisiones (es decir, el requisito administrativo de que expliquen razonadamente por qué hacen lo que hacen de manera que nos aseguremos que no actúan de forma arbitraria y caprichosa).

    Estas doctrinas que en el derecho público damos por sentado, muy bien pueden ser necesarias para ámbito privado y creo que haremos bien si, en el futuro cercano, invitamos al TSPR a que piense cuidadosamente su extensión a las funciones públicas reconfiguradas por esta ley. Observemos que estas doctrinas tratan de elementos centrales para una sociedad democrática pues son reglas que fijan el flujo de información necesaria para que las entidades que manejan la cosa pública puedan ser supervisadas por la población y las demás instituciones: información que utilizan para operar y la expresión de justificaciones y razones por las que operan. Sin eso, no habrá forma de conocer si actúan conforme a derecho, conforme al poder, conforme al dinero, o a la amistad.

    No planteo necesariamente borrar completamente la frontera público/privado y extender la doctrina de acción estatal a estas entidades privadas… aunque pueda ser necesario según surjan los casos (como en el caso del control de acceso -privado- en urbanizaciones en vías públicas). Eso requiere más pensamiento y más información sobre cómo se estarán forjando estas Alianzas misteriosas. Sí planteo que debemos afilar el lápiz y pensar en estrategias y argumentos de manera que, a través de este subterfugio de las alianzas, no perdamos los contrapesos políticos y constitucionales que tenemos los ciudadanos para supervisar la acción gubernamental.

  • Iván García Zapata

    Adviértase que el Proyecto no se limita a autorizar alianzas entre agencias públicas existentes y entidades privadas. El Proyecto, tal y como fue presentado, le permite a la Autoridad [que se crearía mediante esta ley] la posibilidad de suscribir contratos a nombre de las agencias, a la vez que delega a dicha Autoridad la regulación de demasiados aspectos no cubiertos por la Ley. El Artículo 6(b)(v) permite, por ejemplo, la posibilidad de suscribir contratos “interinos” o de “transición”, previo a que el contrato de Alianza se haya formalizado. Así pues, se usurpa el poder de las agencias, se transfiere dicho poder a una Junta (cuya composición parece ser la razón del tranque entre los poderes Ejecutivo y Legislativo) y se le da carta blanca a esta nueva supra-agencia para que contrate a nombre de otra agencia y de paso se autoregule en todo lo relacionado con sus facultades.