Administrativo - Constitucional

La activación de la Guardia Nacional y la subdelegación de poderes constitucionales por el Gobernador

El pasado 10 de septiembre el Gobernador Fortuño emitió la Orden Ejecutiva Núm. OE-2009-029 para “autorizar la movilización de la Guardia Nacional y demás fuerzas militares de Puerto Rico para brindar apoyo a las autoridades civiles durante situaciones de grave perturbación del orden público”. La referida orden también se encarga de derogar una anterior emitida en enero de 2007 por el Gobernador Acevedo Vilá. Que un gobernador autorice la movilización (o activación) de la GN no es algo inusual e incluso es una medida anticipable tras el embate de fenómenos atmosféricos como los huracanes. De hecho, siempre me ha parecido que el grado de credibilidad del que goza la institución descansa precisamente en el rol que ha jugado en tales circunstancias.

La particularidad de esta nueva orden ejecutiva es que la misma parece colocar en manos del Superintendente de la Policía la determinación de activar la GN: el “Superintendente […] podrá solicitar la activación de la [GN] durante situaciones de actual o inminente perturbación del orden y la seguridad pública que la Policía […] y demás autoridades civiles no puedan afrontar sin la asistencia de la [GN]. Esta movilización deberá llevarse a cabo solamente cuando sea necesaria para mantener el orden público, proteger la vida, propiedad y seguridad de los ciudadanos y garantizar servicios esenciales de la ciudadanía, incluyendo, sin limitación, servicios de transportación, seguridad, vigilancia y atención médica”. Lo anterior se cualifica mediante el siguiente proceso: el “Superintendente […] solicitará la activación mediante una notificación escrita al Gobernador y al Ayudante General […] en la cual (i) identifique la situación que representa una actual o inminente perturbación del orden o la seguridad pública, (ii) certifique que las autoridades civiles no pueden afrontar la misma sin el apoyo de la [GN] e (iii) informe con particularidad la misión propuesta para las unidades a ser movilizadas. La activación advendrá efectiva al recibo de la notificación por el Gobernador a menos que el Gobernador deniegue o modifique los términos de la activación. El Gobernador se reserva la facultad de denegar o modificar los términos de la activación y de fijar la duración de la misión mediante notificación a tales efectos. No hará falta la emisión de una orden ejecutiva adicional para la validez de la activación efectuada en conformidad con esta Orden Ejecutiva”.

Esta medida requiere varios comentarios y con razón ha llamado la atención de la prensa. Llamo la atención sobre cuatro puntos: 1) la motivación u objetivo de la orden, 2) las circunstancias que conforme a la misma justifican la activación de la GN por el Superintendente, 3) si la orden constituye una delegación de una facultad del Gobernador y 4) si dicha delegación es válida en términos legales. Aunque las primeras reacciones del gobierno se han concentrado en los primeros dos puntos, en este espacio me limitaré a comentar los últimos dos aspectos.

El tema de la delegación de autoridad pública tiene la particularidad de ser uno bastante frecuente, elemental en su aplicación, pero de escaso análisis. Es común plantearse temas de delegación dentro de la esfera interna de una agencia administrativa. Esto es, si un funcionario a quien la ley confiere una facultad particular puede delegar la misma a otro funcionario. En Estados Unidos el tema es tratado como uno de “subdelegación” y el mismo ha sido enfrentado de distintas maneras. Unos aducen que una subdelegación tiene que estar también autorizada por ley, mientras que otros sostienen que la delegación de una función pública es una realidad del quehacer cotidiano en entidades públicas sumamente complejas donde la persona que ostenta la dirección tiene innumerables responsabilidades. La tendencia parece ser hacía la flexibilidad.

Ahora bien, el caso que nos ocupa es especial en tanto plantea una subdelegación por parte de un gobernador. ¿Aplican entonces los mismos principios que a un jefe de agencia? Lo cierto es que la posibilidad de tal acción está expresamente contemplada por ley desde 1956 cuando se dispuso que el gobernador puede delegar en cualquier funcionario ejecutivo cuyo nombramiento requiera la confirmación del Senado o en cualquier miembro de su cuerpo de auxiliares, aquellas funciones y deberes “que la ley le impone y cuya delegación no sea contraria a disposiciones específicas de ley o a la Constitución”. Indica dicha ley que la delegación debe realizarse por escrito mediante orden ejecutiva.

Habría quien afirmaría que lo anterior dispone del asunto pues la medida tomada por el Gobernador Fortuño es una delegación a un jefe de agencia confirmado por el Senado e instrumentada mediante orden ejecutiva. El problema es que para coincidir con este planteamiento habría que obviar un hecho fundamental y es que la facultad aquí delegada es una de base “constitucional”, mientras que la delegación contemplada por la ley de 1956 se refiere a funciones impuestas por “ley”.

Para ser precisos la facultad de activar la GN responde a una doble autoridad constitucional y estatutaria, ambas reconocidas en la parte introductoria de esta orden ejecutiva. De una parte el Artículo IV, Sección 4 de la Constitución dispone que el gobernador, como comandante en jefe de la milicia, tiene la facultad para llamarla (activarla/convocarla) a fin de impedir o suprimir cualquier grave perturbación del orden público. De otra parte, el Código Militar de Puerto Rico de 1969, dispone de manera más precisa las circunstancias en que el Gobernador puede ordenar la movilización. Demás está decir que la facultad es realmente una de rango constitucional y que el citado estatuto lo que hace es instrumentar la manera en que se ejerce la misma por el gobernador. De ahí que la pregunta de rigor es si este tipo de facultad conferida de forma expresa por la Constitución al gobernador, es susceptible o no de ser delegada.

Puedo pensar en al menos tres argumentos para sostener la subdelegación en este caso. El primero es que se trata de una delegación al amparo de la ley de 1956 de un poder conferido al gobernador por una ley, en este caso el Código Militar de 1969. El segundo es que cuando la ley de 1956 autoriza delegar una facultad dispuesta por “ley”, en realidad contempla tanto estatutos como la propia Constitución. En tercer lugar, que debe imperar una visión flexible de la delegación en ámbitos administrativos, indistintamente de que la facultad delegada sea constitucional o estatutaria.

El primer planteamiento no me convence por lo que antes había indicado. La existencia de una ley de 1969 no desdibuja que exista un poder conferido a nivel constitucional en 1952 el cual controla lo dispuesto por el estatuto. El segundo tampoco pues en el análisis de poderes de autoridades públicas o ramas de gobierno es necesario y usual dar una lectura rigurosa a la distinción ley-constitución.

El planteamiento restante tiene un problema mayor. Afirmar que la facultad de convocar la milicia puede ser delegada por el gobernador a un jefe de agencia confirmado por el Senado supondría afirmar que cualquiera de las otras facultades reconocidas en la Sección 4, Artículo 4 de la Constitución puede ser igualmente susceptible de delegación. Repasemos cuáles son estas facultades: cumplir y hacer cumplir las leyes; convocar la Asamblea Legislativa o el Senado a sesión extraordinaria cuando a su juicio los intereses públicos así lo requieran; nombrar a todos los funcionarios para cuyo nombramiento esté facultado; ser comandante en jefe de la milicia; llamar la milicia y convocar el posse comitatus a fin de impedir o suprimir cualquier grave perturbación del orden público, rebelión o invasión; proclamar la ley marcial cuando la seguridad pública lo requiera en casos de rebelión o invasión o inminente peligro de ellas; suspender la ejecución de sentencias en casos criminales, conceder indultos, conmutar penas y condonar total o parcialmente multas y confiscaciones; sancionar o desaprobar las resoluciones conjuntas y los proyectos de ley; y presentar a la Asamblea Legislativa, al comienzo de cada sesión ordinaria, un mensaje sobre la situación del Estado y someterle además un informe de presupuesto.

Visto lo anterior, ¿podría el Gobernador delegar mediante orden ejecutiva en el Secretario de Estado la facultad de conceder indultos? ¿En el de Hacienda la presentación del informe de presupuesto? ¿En el de Justicia la convocatoria a una sesión extraordinaria de la legislatura? No tengo conocimiento de que a partir de 1952 alguna de las facultades constitucionales antes citadas haya sido objeto de delegación.

Las razones para ello son poderosas. Se trata de facultades de la más alta relevancia cuyo ejercicio denota delicadas consideraciones de relativas al sistema de separación de poderes o bien que tiene el potencial de incidir de forma muy delicada en la ciudadanía. Es razonable afirmar que cada cuatro años se elige a un gobernador para que tome de forma personalísima precisamente cada una de estas determinaciones.

El último punto es si efectivamente estamos o no ante una delegación. La explicación del gobierno es que el Superintendente meramente presenta una solicitud pero la determinación de activación es esencialmente del gobernador. El lenguaje de la orden parece sostener tal postura al indicar que el Superintendente podrá “solicitar” la activación mediante notificación escrita al Gobernador, quien se reserva la facultad de “denegar o modificar” los términos de la misma mediante notificación a tales efectos. El problema con esta postura es que parece incompatible con la parte de la misma orden donde se indica que la “activación advendrá efectiva al recibo de la notificación por el Gobernador”. Esto es, conforme a esta orden ejecutiva la GN queda activada al momento es que el documento firmado por el Superintendente llega a la Oficina del Gobernador. Una vez el Ayudante General recibe copia de la solicitud “ponchada” en La Fortaleza, está autorizado para poner en vigor la activación.

Considero incuestionable que estamos ante una delegación. Que el Gobernador pueda dejar sin efecto la activación es un asunto distinto que no subsana la existencia de la delegación. Nótese que no se trata de que la solicitud se presente ante la Oficina del Gobernador y que transcurrido, digamos 24 horas, sin que el Gobernador haya actuado, la activación entre en vigor. Aunque este esquema también podría ser cuestionado, al menos coloca la vigencia dentro del ámbito de la Oficina del Gobernador y no la del Superintendente.

En fin, la orden supone una subdelegación indebida de un poder constitucional del Gobernador.

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