Constitucional - Legislación

¿Qué queremos hacer con el Panel del FEI?

Este escrito fue publicado el 21 de diciembre de 2011 en 80grados.net. Otra versión más corta fue publicada en El Nuevo Día en el día de hoy.

 

La Oficina del Panel del Fiscal Especial Independiente (FEI) se creó en el 1988 como consecuencia de experiencias que demostraron los peligros de que el gobierno se investigue a sí mismo (Watergate y Cerro Maravilla).  El hecho de que sea el Secretario de Justicia quien investigue la comisión de actos ilegales por parte de funcionarios públicos crea suspicacia en la medida que su relación como parte del equipo de trabajo del Gobernador, lo podría hacer susceptible o vulnerable a influencias indebidas. La preocupación apunta a posibles favoritismos donde, por consideraciones políticas, se proteja a un funcionario que haya delinquido o se acuse a uno inocente.  Para evitar esos conflictos, se propuso una estructura independiente que se encargara de las investigaciones. Concretizar esa “estructura independiente” representa varios retos.

En primer lugar, a pesar de lo sensato que resulte que el gobierno no se investigue a sí mismo, el cuestionamiento que se levanta sobre el Secretario de Justicia no deja de ser problemático pues coloca en tela de juicio su capacidad de ejercer su trabajo, libre de presiones políticas. De otra parte, pueden plantearse consideraciones constitucionales. El cargo de Secretario de Justicia está expresamente contemplado en la Constitución y razonablemente pudiera afirmarse que nuestro esquema constitucional supone el procesamiento criminal como una de sus prerrogativas exclusivas.

En segundo lugar, habría distintas maneras de configurar ese ámbito de “independencia”.  En Estados Unidos, el esquema a nivel federal descansa en una delegación de una investigación de este tipo por parte del Secretario de Justicia a un fiscal federal, con determinadas garantías de autonomía dentro del Departamento. Otro modelo, experimentado en Estados Unidos y en el que descansa la ley en Puerto Rico, es la creación de un ente externo al Departamento de Justicia.

Nuestra ley representa un intento de balancear los distintos intereses. Ésta establece una lista de funcionarios del más alto nivel y dispone que el Secretario de Justicia realizará una investigación preliminar en caso de recibir información bajo juramento que constituya “causa suficiente” respecto a la comisión de un delito grave y menos grave incluido en la misma transacción, además de delitos contra los derechos civiles, la función pública y el erario público. Cualquiera que sea su determinación debe remitirla al Panel del FEI. El mismo está compuesto de tres ex jueces con experiencia en derecho penal y que son nombrados por el Gobernador por términos de tres años, luego de recibir el aval de ambas cámaras legislativas. El Panel estudia la recomendación del Secretario de Justicia y decide si designa o no un FEI.  Este tipo de designación suele recaer en un abogado o abogada que el Panel contrata para tal función. Este FEI realiza su propia investigación con los recursos asignados a la oficina y toma la decisión final en torno a la presentación de cargos.  Luego cuenta con amplia discreción para llevar el caso, excepto que debe tener el visto bueno del Panel para poder alcanzar alegaciones preacordadas.

Actualmente hay una serie de medidas legislativas que están a punto de convertirse en ley y que suponen importantes y preocupantes transformaciones a la figura del Panel. Hay cuatro cambios que intereso resaltar: 1) el término de incumbencia de los miembros del Panel se extiende a diez años, siendo el nombramiento renovable por diez años más; 2) permite que el Panel reciba una querella directa sin que sea necesario un referido del Secretario de Justicia y autoriza contratar un abogado para que haga la investigación preliminar que la ley le encarga a aquel funcionario; 3) supedita la facultad que hoy tiene el FEI de contratar servicios o requerir el destaque de empleados de otras agencias, a la autorización del Panel y; 4) permite a los miembros del Panel tener contratos de asesoría con agencias de gobierno.

Aumentar la incumbencia de tres a diez años se justifica mediante una alusión a la situación durante los últimos años cuando varios miembros del Panel no alcanzaron a ocupar el cargo por más de un año. Para propiciar mayor estabilidad, la Legislatura aumenta el término a diez años. Si la relación causal no está del todo clara es debido a que la solución no guarda relación alguna con el problema. Si no llegaron a ocupar sus cargos por el término actual de tres años, ¿por qué debieran querer hacerlo por uno mucho mayor de diez?  Hay además, dos poderosas razones para rechazar este esquema.

Primero, lo más sensato y saludable en un ente con este tipo de responsabilidad es que se nutra de nombramientos hechos por diferentes administraciones. De esa manera se reduce el elemento de suspicacia respecto a la posibilidad de que exista “control” por alguno de los partidos políticos. Una manera sencilla de propiciar esto es mediante nombramientos escalonados al momento de aprobarse la ley. Así, del primer trío, un miembro tendría el cargo digamos por cinco años, otro por siete y otro por diez. Cuando cada uno venza, el que lo sustituya tendrá términos de diez años. Este tipo de mecanismo es muy útil y común pues fomenta distintas combinaciones.  Sin embargo, bajo las enmiendas propuestas se trataría de las mismas 3 personas por un espacio de diez años.  De hecho, si no se les renueva el nombramiento al cabo de la década, la institución perdería sus tres incumbentes de forma simultánea. ¿Crea eso estabilidad?

Segundo, ¿es necesario que el Panel sea otra agencia a ser administrada por un Presidente que sirva como jefe de agencia por diez años? La idea original del Panel era parecida al esquema federal donde el ente que designaba al FEI no tenía la naturaleza de ente público permanente e incluso eran jueces en funciones. En nuestro caso preferimos ex jueces pero la idea era similar: tres personas a ser convocadas en caso de que el Secretario de Justicia hiciera un referido y con la responsabilidad de evaluar si designar o no un FEI. Esto es distinto a tener tres personas con carácter permanente durante diez años, en espera de referido. Lo anterior se confirma con el hecho de que la compensación que debían recibir los miembros era simplemente una dieta por reunión. Esto no se visualizó como un trabajo a tiempo completo pues las funciones no lo requerían.  Congelar nombramientos por diez años da un sentido de permanencia que a la luz de los propósitos originales de la ley resulta innecesario.

¿Quién debe componer el Panel del FEI digamos en el 2018? No sé, pero lo más saludable es que sean personas distintas a las que están ahora, igual que es saludable que quienes ocupan el cargo hoy sean diferentes a quienes estaban en el 2004.

Los argumentos previos al menos se dirigen a criticar una mala política pública.  Asunto más grave es la inconstitucionalidad de otra enmienda conforme a la cual se extiende por virtud de ley los términos de quienes hoy ocupan los cargos en el Panel para que les aplique, sin tener que ser confirmados nuevamente, la extensión de los diez años. Definitivamente, la Legislatura omitió leer el Artículo VI, Sección 10, de la Constitución, donde expresamente se prohíbe extender términos de funcionarios públicos mediante ley.

De otro lado, este mismo Panel de diez años tendría ahora la potestad de supervisar de forma más directa la forma en que el FEI lleva su caso. Más allá de la determinación inicial de designarlo y avalar preacuerdos, ahora el FEI debe ir ante el Panel cada vez que requiera contratar un perito, así como solicitar autorización para lograr que se le asigne un recurso humano de otra agencia. El que sobre un FEI deban existir determinados mecanismos de control para el uso de fondos es incuestionable, que deba ser la supervisión paso a paso del caso criminal por un Panel de diez años es, sin embargo, altamente cuestionable.

Más inexplicable es la enmienda para permitir que una persona particular pueda querellarse ante el Panel de forma directa sin pasar por el Departamento de Justicia.  Se dispone que en estos caso el Panel puede contratar un abogado privado para que haga la función que hoy día tiene el Secretario de Justicia de realizar una investigación preliminar.

Se podrán expresar múltiples críticas sobre el Departamento de Justicia pero la realidad es que la ley vigente impone un límite de tiempo para realizar dicha investigación y es usual que sean fiscales experimentados quienes pasen juicio sobre la querella.  En un esquema donde se priva al Secretario de la decisión final para ponerla en manos del FEI, considero que es un balance más que adecuado que el Departamento pueda dar su opinión. Después de todo, ni los miembros del Panel, ni el abogado que contraten para hacer la investigación preliminar, ni el FEI que designen, están requeridos por ley de tener experiencia como fiscales.  Además, reitero, la decisión final no la tiene hoy día Justicia, por lo que no hay un argumento válido para otorgarle esta función unilateral al FEI y concentrar allí todo el poder. No hay otro modo de describirlo, se está creando un mini-Departamento de Justicia con un término de diez años. Eso no se quiso en el 1952 al aprobar la Constitución, no se quiso en el 1988 al aprobarse la ley original y no veo porqué se quiera en el 2011.

La última enmienda que quiero discutir autoriza a los miembros del Panel a tener contratos de asesoría con agencias de gobierno. Aunque el texto pretende establecer que se prohíben dichos contratos en casos de litigio, el efecto real es autorizar lo primero.  El peligro de todo esto es querer hacer desaparecer conflictos de interés por virtud de ley.  De aprobarse esta enmienda no tengo la menor duda que sería imposible imputar violaciones a la Ley de Ética Gubernamental a quien contrate con una agencia. Pero ese no es el punto.

Tener un contrato de servicios profesionales supone un sentido elemental de lealtad hacía quien se contrata, pero de igual manera puede crear una situación natural de dependencia respecto al ingreso económico que se percibe. En el mejor de los casos eso se traduce en querer prestar servicios profesionales de excelencia para lograr que en decisiones futuras se retengan los servicios.  Sin embargo, el escenario es complejo en el caso de una agencia. Por buenas y malas razones, la práctica durante las últimas décadas ha sido mantener desde La Fortaleza algún tipo de control sobre algunas contrataciones en las agencias. De hecho, desde Roselló González, pasando por Calderón Serra, Acevedo Vilá, hasta Fortuño Burset, existen órdenes ejecutivas que así lo consignan. Por tanto, afirmar que un contrato con una agencia es algo totalmente aislado de la gestión gubernamental, visto en su totalidad, es incorrecto.

Es tan simple como lo siguiente: el miembro del Panel tiene un contrato que firma el Secretario del Departamento X y próximo a la fecha de renovación debe decidir si designa un FEI para el Secretario del Departamento Y. No se trata de cuestionar la integridad del miembro del Panel para tomar esa decisión, es que como cuestión de diseño, simplemente no tiene sentido permitir ese escenario.  En el mejor de los casos, habría una percepción de que el gobierno podría utilizar su autoridad de renovar o no renovar el contrato del miembro del Panel para influenciar la decisión en cuanto a la designación de un FEI. En el peor de los casos, la percepción podría ser acertada.

No se trata de criticar todas las enmiendas, pero éstas me parecen alarmantes. En el pasado se han generado algunas discusiones sobre el funcionamiento del FEI, durante algunos años por su inoperancia, en otros por la manera en que los FEI llevaban los casos, luego por renuncias en el Panel que afectaron su estabilidad. Sin lugar a dudas, el diseño óptimo de un organismo como éste debe ser objeto de discusión. De hecho, algunas de las enmiendas propuestas y que no he mencionado suponen una visión de política pública que tal vez no comparto, pero que son legítimas.   Lo que me parece claro es que las aquí examinadas no tienen fundamento y resultan ser preocupantes y hasta peligrosas.  La falta de claridad en los argumentos hace que se presten a conjeturas sobre cuáles son las intenciones tras las mismas. Honestamente, no creo que eso es lo que queremos hacer como pueblo con el Panel del FEI.

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