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Lo público de lo público: un argumento que no debe estar disponible

Ya es conocido que el Tribunal Supremo emitió una reciente orden paralizando los procedimientos de Escrutinio General de las pasadas primarias.

La discusión pública está repleta de consideraciones de toda índole; desde una intensa suspicacia en torno a las intenciones de una mayoría del tribunal de maltrecha legitimidad, cuestiones procesales en torno al recurso de Certificación, hasta argumentos jurídicos y constitucionales de envergadura relativos al derecho de libre asociación, el derecho a la intimidad y la secretividad del voto.

Esperaré la decisión que el Tribunal emita para opinar, como corresponda. Pero adelanto una reflexión preliminar sobre un asunto del cual me he expresado en el pasado.

Se dice que cualquier argumento sobre la privacidad de los electores que figuran en la lista de un partido queda renunciada al someterse al proceso electoral primarista. Sin adjudicar los méritos, puede haber razones y argumentos que apoyen la divulgación de la identidad en determinados casos ante la existencia de intereses apremiantes. Igualmente, puede que el remedio solicitado por quienes abogan por la divulgación de identidad pueda lograrse y satisfacerse plenamente sin necesidad de esa divulgación. Habrá que estudiar el problema.

Lo que debe quedar claro, sin embargo, es que hay un argumento en todo este debate que no debe estar disponible o que si se considera, debe evaluarse críticamente. Se dice que al entrar en un colegio electoral primarista el elector que allí entra se identifica públicamente como perteneciente a un partido político y, por ello, en la medida que terceros le han visto entrar a esos colegios, carece de expectativa de intimidad sobre su afiliación política. Se alega esto como una variante del viejo argumento de que “carecemos de una expectativa de intimidad sobre todo aquello que hagamos en público”. Esta noción va atada a la idea complementaria de que sólo podemos tener una expectativa de intimidad con relación a aquello que hacemos en secreto. Hoy día, sin embargo, esta idea no tiene sentido y, a la luz de nuestro mandato constitucional especial para proteger el derecho a la intimidad, debe ser revisada por el Tribunal.

En varios sitios he cuestionado la vigencia de esa premisa, particularmente en un entorno digitalmente interconectado. Y quien haya leído esos trabajos, encontrará esta entrada ya aburrida. Pero la urgencia del asunto merece repetición en estos días.

En una columna reciente en la revista 80grados titulada “Hablar en privado“, reflexionando sobre un planteamiento similar ante el affair Arango, planteé que:

“La frontera entre lo público y lo privado en este contexto (en lenguaje jurídico, a través de los contornos del derecho a la intimidad) para muchos depende de la decisión del sujeto cuya información estamos observando. Si publicas no reclames, se dice. En este sentido, al definir nuestro derecho a la intimidad, el valor primario y políticamente favorecido es la autonomía individual y ello se manifiesta en una noción del derecho a la intimidad que se equipara a secretividad: a lo que decidimos mantener oculto.

No obstante, si limitamos nuestra concepción del derecho a la intimidad a expectativas de intimidad, secretividad, soledad o a la idea de que no tenemos un derecho constitucional sobre la información que decidimos revelar al público, desatenderíamos algunos de los riesgos más importantes que tecnologías contemporáneas presentan sobre valores políticos que atesoramos. Nociones de privacidad que no reconocen la importancia de estos valores, suelen ignorar problemas causados por tecnologías capaces de recopilar información personal sin interferir con la soledad o secretividad. Este es el caso, por ejemplo, de la recopilación de información de nuestras transacciones (públicas) en internet y fuera del ciberespacio por entidades privadas y el gobierno; así como la recopilación, acumulación y clasificación de esa información con el propósito de crear perfiles públicos o privados. Otro problema que no afecta la secretividad o soledad, es la vigilancia mediante vídeo en lugares públicos (parques, centros comerciales, cajeros automáticos) y, muy relacionado, el uso de tecnología biométrica de identificación facial conectados a estos artefactos. Si pensamos en la intimidad como aquello relacionado a lo que hemos guardado tras alguna barrera y nociones similares, esa vigilancia electrónica no presentaría preocupaciones constitucionales—lo cual confronta algunas de nuestras intuiciones más genuinas.”

Ante de eso, advertí una línea similar en un artículo de revista jurídica titulado “La Constitución en Ceros y Unos: Un Acercamiento Digital al Derecho a la Intimidad y la Seguridad Pública”, 77 Rev. Jur. UPR 45, 48-56, (2008).  En “Privacy in Puerto Rico and The Madman’s Plight: Decisions”,  9 Georgetown J. Gen. & L. 1 (2008), expresé asimismo que no podemos ignorar la conexión entre el derecho a la intimidad, el anonimato y la libertad de expresión:

“Especially in times of ubiquitous surveillance such as these, one must not forget that privacy is not only about the secrecy of information but, more broadly, about controlling the way we define our identities. Therefore, the right to remain anonymous in public spaces is a way to control how we project our identities to others (more precisely, to control if we project our identities). When law and technology limit our ability to control the projection of our identities in public, lack of anonymity may produce chilling effects detrimental to the richness and diversity of public discourse. Democracy may be thus threatened.”

A todo esto debemos añadir la reciente Opinión Concurrente de la Jueza Sonia Sotomayor en United States v. Jones 565 U. S. ____ (2012), un caso relacionado con la protección contra registros y allanamientos irrazonables ante tecnología de rastreo por GPS. Su cuestionamiento de la idea de que es público lo que no ocurra en secreto es cristalino:

“Awareness that the Government may be watching chills associational and expressive freedoms. And the Government’s unrestrained power to assemble data that reveal private aspects of identity is susceptible to abuse. The net result is that GPS monitoring—by making available at a relatively low cost such a substantial quantum of intimate information about any person whom the Government, in its unfettered discretion, chooses to track—may “alter the relationship between citizen and government in a way that is inimical to democratic society.”

I would take these attributes of GPS monitoring into account when considering the existence of a reasonable societal expectation of privacy in the sum of one’s public movements. I would ask whether people reasonably expect that their movements will be recorded and aggregated in a manner that enables the Government to ascertain, more or less at will, their political and religious beliefs, sexual habits, and so on.”

Y, en lo que constituye el golpe de gracia de su planteo:

More fundamentally, it may be necessary to reconsider the premise that an individual has no reasonable expectation of privacy in information voluntarily disclosed to third parties … This approach is ill suited to the digital age, in which people reveal a great deal of information about themselves to third parties in the course of carrying out mundane tasks. People disclose the phone numbers that they dial or text to their cellular providers; the URLs that they visit and the e-mail addresses with which they correspond to their Internet service providers; and the books, groceries, and medications they purchase to online retailers. Perhaps, as Justice Alito notes, some people may find the “tradeoff” of privacy for convenience “worthwhile,” or come to accept this “diminution of privacy” as “inevitable,” and perhaps not. I for one doubt that people would accept without complaint the warrantless disclosure to the Government of a list of every Web site they had visited in the last week, or month, or year. But whatever the societal expectations, they can attain constitutionally protected status only if our Fourth Amendment jurisprudence ceases to treat secrecy as a prerequisite for privacy. I would not assume that all information voluntarily disclosed to some member of the public for a limited purpose is, for that reason alone, disentitled to Fourth Amendment protection.”

En fin, que aunque puedan haber razones poderosas para divulgar la información (según sea necesario para adelantar un interés apremiante del Estado y siempre que ello sea el medio menos oneroso posible) la premisa, en un mundo digitalmente interconectado, no puede ser que una persona pierda irremediablemente (para todos los fines posibles) su derecho constitucional a la intimidad sólo por el hecho de que un tercero observó públicamente su conducta. En momentos en que Facebook constituye simultáneamente la plaza pública y la sala de nuestra casa (un espacio donde lo público y lo privado se colapsan), resolver lo contrario implicaría socavar profundamente uno de los pilares de nuestro derecho constitucional. Fidelidad a la constitución, en este contexto, implica resaltar los valores políticos que ella encierra frente al embate acelerado de los cambios tecnológicos.

Actualización del 8 de abril de 2011

Algunos me han preguntado qué exactamente contribuiría la reflexión que esbozo, según aplicado al problema de las listas de electores de partidos.  La implicación del planteo es que, si bien terceros pueden ver a un individuo entrar a una caseta identificada, ausente el alcance de nuevas tecnologías esa información se quedaría en el nivel individual del que observó o se extendería tal vez entre redes sociales tradicionales. Pero considerando el alcance potencialmente viral de la información en la internet, la divulgación por ese medio de esa información  trasciende por mucho el chisme de barrio y el conocimiento local, para convertirse en una herramienta muy poderosa de evaluación colectiva sobre los hábitos políticos del elector. Ante esa magnitud, y sabiendo de la posiblemente extraordinaria divulgación de su afiliación política (y las consecuencias que ello acarrearía), un elector que tema ese potencial panóptico digital pensará dos veces antes de participar en un evento electoral fundamental para nuestro proceso político. Tal vez ello no es problemático para el elector fanático que pertenece al “corazón del rollo” y quien alardea de sus preferencias partidistas; pero aquel que se identifica con un partido en un nivel más privado, merece el mismo derecho de participar en primarias que el otro.

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