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Supremo Discrimen

Mamá - ¿Y si un churrumino se casa con otro churrumino?

Dante - Pues fácil,

Mamá - ¿Y si un churrumino se casa con otro churrumino?

Dante - Pues fácil, adoptan los churruminitos

(Y ahora quién le explica que eso no se puede)

En alguna edición pasada escribí para En Rojo una nota titulada “El derecho a tener derechos” en donde trabajaba el tema de la violencia de género institucional. En la nota hablé de tres decisiones del Tribunal Supremo –una Opinión y dos Sentencias– que entendía que reflejaban el machismo estructural que vive Puerto Rico y cómo, a través de nuestro más Alto Foro judicial, se legitimaban estereotipos, prejuicios y violencias. En esta oportunidad, dos semanas después, me veo en la necesidad de reafirmar esa máxima arendtiana que afirma que el derecho principal es el derecho a tener derechos. Y es que cuando pensábamos que ya no podía ponerse la cosa peor en materia de interpretación y adjudicación judicial, el Tribunal Supremo nos sorprende –aunque no favorablemente– y supera todas nuestras expectativas. El pasado 20 de febrero de 2013 se certificó el tan esperado A.A.R. Ex Parte. Este caso versa sobre una pareja de mujeres lesbianas, quienes luego de muchos años de relación, deciden incorporar la maternidad a su plan de vida. Después de someterse a un tratamiento de inseminación artificial -programado, consultado y decidido por ambas- una de ellas fue inseminada artificialmente y advino a la vida una niña, hija de ambas.

Tiempo después una de las madres –la no biológica– inició un proceso de adopción. En realidad buscaba que se le reconocieran a la niña los mismos derechos que tiene cualquier hijo o hija habido dentro de una unión heterosexual y que a ella, como madre, se le otorgaran todos los derechos y deberes que dimanan de la patria potestad. Como era de suponer, el Tribunal Supremo denegó la adopción privando así a la niña de la protección que le confiere en nuestro ordenamiento el hecho de tener dos madres legales.

Ahora bien, es importante resaltar que la decisión tras que fue dividida, no estuvo exenta de controversia. La Opinión del Tribunal la emitió la Jueza Asociada, señora Pabón Charneco, y los Jueces Martínez Torres, Kolthoff Caraballo y Rivera García emitieron Opiniones de conformidad; aunque el Juez Feliberti Cintrón votó con la mayoría, no emitió Opinión. Por otro lado, la disidencia estuvo compuesta por el Juez Presidente, la Jueza Fiol Matta, la Jueza Rodríguez Rodríguez y el Juez Estrella Martínez.

Para tener una idea, la peticionaria argumentaba que el Art. 138 del Código Civil, entre otras cosas, discrimina por razón de sexo en su modalidad de orientación sexual. El Tribunal, por su parte, expresó que el Art. 138 “no contiene una clasificación basada en nociones arcaicas o estereotipadas de uno de los sexos” y aclaró, en lo que para mí es una interpretación rígida y textualista, que “la prohibición que contiene el Art. 138 se extiende por igual a hombres y a mujeres”. Asimismo afirmó que el discrimen por orientación sexual no es un discrimen por razón de sexo y que “[la] cláusula constitucional se limita a prohibir discrímenes basados en nociones arcaicas del rol de la mujer en la sociedad”. Bajo esa interpretación concluyó que el Art. 138 impide que una persona pueda adoptar el hijo de su compañera o compañero si se trata de una pareja del mismo sexo.

Igualmente, señaló el Tribunal que el Art. 138 no discrimina por razón de nacimiento, toda vez que esa cláusula constitucional fue concebida para igualar el estatus los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales. De hecho, convenientemente, el Tribunal despacha los argumentos presentados por la parte en cuanto a este extremo diciendo que “las diferencias entre la adopción y el nacimiento son tan obvias que no merecen mayor discusión”. Finalmente, el Tribunal concluyó que el artículo 138 del Código Civil no contiene clasificaciones sospechosas que activen la utilización del escrutinio estricto y que, por tanto, debe aplicársele el escrutinio de racionalidad mínima.

Así, dispuso del asunto y expresó que el interés legítimo del Estado en este caso es “proteger los valores arraigados en la institución de la familia como pilar fundamental de nuestra sociedad e impregnarle la más alta jerarquía al interés social que promueve el mejor bienestar del menor”. El Tribunal afirmó que “es a través de lo que se conoce como la familia tradicional –padre, madre e hijos– donde se puede sostener de manera más adecuada la estabilidad necesaria para proteger efectivamente el mejor bienestar de los menores en Puerto Rico”. Sin embargo, aun cuando personalmente considero que la familia tradicional per se no es un interés legítimo, la afirmación de la mayoría es contradictoria con el articulado del Código Civil que permite la adopción individual y con lo cual se conformaría una familia “no tradicional”.

En definitiva lo que el Tribunal concluyó fue que es un interés legítimo del Estado mantener la familia heteroparental y que existe un nexo racional entre ese interés y la medida adoptada, es decir la prohibición de adopción en familias homoparentales. Esto, más bien, es una alegación de nuestro más Alto Foro porque no justifica ni esboza razones, sólo se remite a afirmar categóricamente pero no recurre a fundamento jurídico de tipo alguno para sostener esa aseveración. Asimismo señaló que “no nos compete como juristas aprobar o desaprobar los diferentes tipos de modelos familiares que se vayan desarrollando en la sociedad”, mas, sin embargo, escogió privilegiar la familia heteroparental sobre la homoparental basándose en juicios de valor que, supuestamente, el legislador le confirió al Art. 138.

No obstante los fundamentos utilizados, el Tribunal parece estar claro en que la decisión es contra intuitiva. Es por ello que se ve obligado a dedicar varias páginas de la ponencia para expresar por qué la decisión no es discriminatoria. Además, señala, de manera mordaz, las razones por las cuales la disidencia está equivocada. Así, por ejemplo, tilda de “perturbadora” la metodología adjudicativa de la Hon. Anabelle Rodríguez Rodríguez. Entre otras cosas, porque ésta, según alega, es el resultado de su noción personal de lo que ella considera debe ser el significado de la Constitución de Puerto Rico en el 2013. Sin embargo, nada señala sobre las Opiniones de Conformidad del Juez Kolthoff Caraballo y del Juez Rivera García que, claramente, están atravesadas –so pretexto de interpretación constitucional neutral– por nociones patriarcales arraigadas en nuestro sistema social y político y que hoy se presentan por los Jueces como discursos validados científicamente.

Y aunque por un lado se afirma que “[n]o debe quedar espacio para dudar que esa disposición constitucional [la prohibición del discrimen por razón de sexo] representa una aspiración para derrumbar en Puerto Rico los cimientos de la institución del patriarcado”; por el otro contribuye a legitimar los prejuicios y estereotipos que surgen a raíz del orden patriarcal. Es decir, nadie puede tener dudas de que el discrimen por orientación sexual es producto del orden patriarcal que, a base de la diferencia sexual, se ha encargado de asignar roles y comportamientos a hombres y mujeres como así también ha privilegiado la heterosexualidad sobre cualquier otra práctica sexual.

Y aunque el Tribunal insista en decir que “[n]o es un ejercicio intelectual honesto el pretender que la cláusula que prohíbe el discrimen por sexo, con todo su historial claro y su propósito de erradicar las nociones arcaicas del rol de la mujer en nuestra sociedad, sea el vehículo que cargue por osmosis con el discrimen por orientación sexual” debemos señalar que lo que no es intelectualmente honesto es amarrarse a las palabras –que nunca son fijas e inmutables– como si fueran significantes estáticos para negarles la protección de nuestro ordenamiento a una niña y a su madre.

Ahora bien, si reveladora resulta la Opinión del Tribunal, más aún lo son las Opiniones de Conformidad. El Juez Kolthoff, por ejemplo, en la suya –después de llamar a la intersexualidad una ‘terrible condición’– pretende, de manera sutil, dejar ver que el mejor bienestar del menor está dentro de una familia heteroparental. Para ello, dedica varias páginas de su Opinión a citar un estudio hecho por el Dr. Mark Regnerus para, finalmente, sugerir que los niños y niñas nacidos dentro de una familia homoparental son menos saludables que los habidos dentro de una heteroparental. En perspectiva, el estudio de Mark Regnerus, un profesor cristiano ultraconservador, fue criticado por más de doscientos académicos de renombre que exigieron una investigación acerca de su conducta académica y, aunque fue exonerado por la Universidad de Texas, durante la investigación surgieron varios cuestionamientos que ponen en tela de juicio la investigación que realizó. De hecho, para ser honestos intelectualmente, según nos exhorta el Tribunal, el estudio citado es contradicho por la Academia Americana de Pediatría que se expresó mediante una comparecencia como amigo de la Corte.

Por otra parte, son perturbadores los señalamientos del Juez Asociado Rivera García en cuanto a que la orientación sexual de un padre o una madre inciden sobre la integridad y la dignidad del menor. Este señalamiento, según se desprende de lo señalado por las disidencias, sencillamente no está basado en el expediente. Y aunque el ilustre Juez piense que “[e]n relación con la discusión que nos ocupa, el mejor bienestar del menor no debe ser visualizado exclusivamente según el crisol de una relación de amor” es conveniente decir que tampoco puede ser visualizado en cuanto a la orientación sexual de sus padres o de sus madres.  Evidencia suficiente obra en el expediente –según es relatado por la disidencia– que permite probar que el mejor interés de la niña está con sus madres. De hecho, el Estado expresamente sostuvo que no existía controversia en cuanto a este criterio.

Merecen destacarse las Opiniones disidentes no sólo porque están bien razonadas y fundamentadas sino porque además podemos apreciar en ellas la sensibilidad y la empatía. Quien desmerezca estas cualidades a la hora de adjudicar, sin duda, debe ocupar otra silla, mas no la de un Tribunal. No coincido con los disidentes en cuanto a que la orientación sexual es una modalidad de discrimen por razón de género. Por mi parte, entiendo que la orientación sexual es una clasificación sospechosa en sí misma –toda vez que es parte integral de la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad– y que debe analizarse bajo el escrutinio más estricto. Es decir, el Estado debe demostrar un interés apremiante a la hora de clasificar y que el criterio clasificador es necesario para alcanzar ese interés. Sin embargo, es preciso destacar que los razonamientos esbozados en las Opiniones disidentes del Juez Presidente y de la Jueza Asociada Rodríguez Rodríguez demuestran que –a la hora de adjudicar controversias que inciden sobre la dignidad humana– es necesario hilar fino y éstos así lo hacen esbozando las razones por las cuales se podría entender que el discrimen por orientación sexual puede derivarse de la categoría sexo toda vez que la exclusión está directamente relacionada con el comportamiento que se espera de parte de una persona respecto a su sexo.

De esta manera, aunque con algunas diferencias, ambos Jueces sostienen que el discrimen por orientación sexual es una modalidad de discrimen por razón de sexo. No obstante, el Juez Presidente procede analizar el Art. 138 bajo un escrutinio estricto, mientras que la Juez Rodríguez Rodríguez lo hace bajo el crisol del escrutinio intermedio. En este último caso, la Juez Rodríguez Rodríguez sostiene que la orientación sexual es una clasificación cuasi sospechosa y que, por tanto, el Estado deberá probar que tiene un interés importante y que existe una relación sustancial entre la clasificación impuesta y la consecución de ese interés. Sin duda, la “familia tradicional” por sí sola no puede constituir un interés ni legítimo ni importante del Estado y menos aún es necesaria o sustancial la clasificación por orientación sexual para alcanzar ese interés.

Finalmente, el Juez Estrella Martínez, quien –como es usual– se aparta del bloque conservador sostiene que “es evidente que el Art. 138 del Código Civil, supra, no es de aplicación a casos como el de marras. Ello, pues, el referido articulado no contempla ni regula los vínculos que surgen luego de una inseminación intrauterina para la reproducción asistida, los cuales, de ordinario, se determinan por la intención original de las partes. En específico, el legislador, al promulgar el Art. 138, supra, no vislumbró que mediante los métodos noveles de la reproducción asistida y los nuevos modelos neo-parentales, un adoptado puede carecer de una familia anterior, por causa de que tales métodos han permitido el nacimiento del adoptado en un núcleo familiar original –el de siempre– compuesto por procreadores biológicos o padres o madres funcionales”. Y puede –aunque no estoy convencida– que el Juez tenga razón en cuanto a este extremo y es que la niña nunca tuvo una familia anterior; la única familia conocida para la menor es la que conforma junto a mamá y mamita. Así, el Juez sostiene que “interpretar que el Art. 138 del Código Civil, supra, impide que subsistan los vínculos jurídicos de una menor con su madre biológica cuando es adoptada por la madre funcional que también la planificó, la ha sustentado y criado, es negarle a la menor el reconocimiento legal de su condición filial social real”.

Independientemente de que entendamos que el discrimen por orientación sexual se deriva del discrimen por razón de sexo o que, por el contrario, es una clasificación sospechosa en sí misma debemos aceptar que lo correcto en Derecho hubiese sido resolver que éste no está permitido constitucionalmente. Sin embargo, el Tribunal prefirió validar una política que a todas luces contraviene no sólo nuestra Ley Suprema sino que además es contraria al mejor interés y bienestar del menor. Por eso coincido con la Juez Rodríguez Rodríguez y el Juez Estrella Martínez en cuanto a que en nuestro ordenamiento nada impide que se incorpore la figura de la adopción por parte del segundo padre o de la segunda madre funcional pero si aún insisten en revisar el aspecto constitucional no debe haber un ápice de duda sobre que los preceptos más amplios de dignidad humana e igualdad ante la ley prohíben el discrimen por orientación sexual.

A partir del 20 de febrero de 2013 Puerto Rico se introduce un poco más en aquel medioevo que presagió la Juez Rodríguez Rodríguez en In Re Aumento de Jueces del Tribunal Supremo. Nuestros derechos cada vez se achican más y nuestra libertad de conciencia y autonomía individual es intervenida peligrosamente por el Estado. Está en nosotros y en nosotras establecer hasta dónde vamos a llegar. Si queremos vivir en el Puerto Rico de la equidad, inclusión y justicia social o si, en cambio, queremos seguir habitando el Puerto Rico de la desigualdad, la tensión, la injusticia, la violencia y otros males sociales que nos aquejan. Yo me comprometo a trabajar por el primero porque ningún ser humano merece ser tratado como uno de segunda clase ni por su orientación sexual ni por ninguna otra razón. Apuesto al País solidario y justo, apuesto a los derechos aunque el Juez Rivera García diga que debemos “cuestionarnos si realmente la visión de que más derechos a toda costa equivale a más justicia”, apuesto a que más derechos equivale a más justicia pero, sobre todo, a más democracia. Los historiadores y las historiadoras sabrán cómo recordar a cada quien y la memoria de quienes queremos un mejor País, también.

* Esta columna fue publicada en Claridad el 25 de febrero de 2013 

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  • appapo

    Demasiado largo para exponer la trillada posición liberal. Otros han dicho lo mismo con mucho menos palabrería. Igualmente equivocados, sin embargo.