Derecho Internacional

La Corte Penal Internacional y el conflicto en Gaza

183219-943-608El conflicto trágico que vive actualmente la población de la Franja de Gaza por parte de la agresión militar desproporcionada e ilegítima del Estado de Israel, no sólo es un ejemplo más de cómo las normativas internacionales de prohibición de esas agresiones suelen ser, dependiendo del Estado, letra muerta ante su carencia de vinculación efectiva y facticidad legal, sino un reto continuo a los todavía muy endebles cimientos de la Corte Penal Internacional y, cómo no, al Derecho penal internacional como tal. Si bien desde hace muchas décadas hemos estado acostumbrados(as) a recibir noticias e imágenes, principalmente por medios de comunicación en masa, de las tensiones que han existido entre Israel y dirigentes o facciones políticas en Gaza – territorio perteneciente a Palestina – desde el conflicto bélico que provocó la creación por parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU) del Estado de Israel en territorio palestino (1948) ante un denso ambiente de postguerra – y reconociendo que el conflicto entre israelíes y palestinos se remonta a un pasado mucho más lejano -, el escenario internacional actual es, de iure, bastante diferente. No obstante, si en esta ocasión el Derecho internacional, y por consiguiente el Derecho penal internacional, dejan ver de nuevo su débil o inexistente eficacia, seguirá siendo un instrumento fantasmagórico para unos Estados, y un verdugo para otros en posiciones geopolíticas más desfavorecidas.

Sin ánimo de realizar un análisis que se extralimita de los conocimientos de este autor, conviene mencionar un breve apunte de contexto sobre este tema. El territorio de Palestina recibió, en nuestra era más moderna, varias oleadas de inmigrantes judíos(as) desde la segunda mitad del siglo XIX hasta la creación por la comunidad internacional del Estado de Israel en 1948. Dichas migraciones tuvieron, principalmente, el detonante del antisemitismo provocado en sociedades europeas y, posteriormente, el desplazamiento de sobrevivientes del genocidio perpetrado por el nacionalsocialismo alemán durante la Segunda Guerra Mundial (lo que prácticamente duplicó la cantidad de personas judías en el recién creado Estado). Por su parte, el territorio de Palestina estuvo bajo el mandato de Inglaterra hasta 1948, precisamente cuando comienzan fuertes enfrentamientos entre facciones palestinas y el Estado de Israel, el cual, durante la Guerra de los Seis Días de 1967, aumentó la extensión de su territorio de forma sumamente peligrosa y  significativa, acaparando lo que hoy se conoce como la Franja de Gaza que, en palabras un tanto más coloquiales, ha fungido como una larga prisión de una comunidad civil y política radicalmente marginada y asediada. Las acciones de agresión militar que hoy lleva a cabo el Estado de Israel, en sí, son otro episodio más – y sumamente cruento e injustificado – de la marginación dramática y sistemática a la que ha sometido a la población palestina, específicamente a los y las habitantes de Gaza, desde hace ya muchas décadas (a través de medidas coercitivas, bloqueos económicos, racionamientos, agresiones militares, etc.).

Es por esto que prácticamente desde la entrada en vigor de la Corte Penal Internacional (CPI), en virtud del Estatuto de Roma de 1998, se ha intentado llevar el caso de las agresiones militares y acciones violentas ocurridas en la Franja de Gaza a la instancia institucional de la CPI. Algo que, de hecho, es cónsono con los detonantes que propiciaron la concretización, con una fuerte y más que peligrosa oposición de Estados Unidos, de la propia CPI, es decir, los graves genocidios ocurridos durante la década de 1990 en la antigua Yugoslavia (1991-1995) y en Ruanda (1994). No obstante, los intentos para que la CPI asuma jurisdicción sobre la violencia de Israel contra Palestina han sido infructuosos en dicho foro. El más notorio de estos rechazos ocurrió en 2012, cuando la CPI – siendo el fiscal Luis Moreno Ocampo el encargado – desestimó la investigación sobre la Operación Plomo Fundido que realizó impunemente Israel contra la población de Gaza en 2009. Esto, pues Palestina no había sido reconocida ante la ONU como un Estado propiamente, por lo que la CPI no podía asumir jurisdicción ante la demanda presentada.

No obstante, ese mismo año la ONU le reconoció a Palestina un estatus de Estado observador, como el Estado del Vaticano, y con la férrea oposición de, entre otros, Estados Unidos, lo que evidentemente pudo haber cambiado el rumbo de la decisión de la CPI respecto a su falta de jurisdicción sobre el caso. Hoy por hoy, y aunque sólo sea a manera de observador y no con todos los derechos de un Estado soberano, Palestina es reconocida como un Estado y, para efectos de la CPI, debería también serlo al momento de someterse a su jurisdicción mediante la presentación de una demanda contra el Estado de Israel para que se investiguen y procesen los actos violentos llevados a cabo contra la población de Gaza. Por lo tanto, el escenario es diferente a la realidad con la que se tramitó la demanda de la investigación de la Operación Plomo Fundido, pues ahora, dicho por el propio ex fiscal Moreno Ocampo, Palestina, de adherirse al Estatuto de Roma, tiene el derecho de presentar la demanda para la correspondiente investigación de los presuntos crímenes internacionales cometidos por Israel en territorio palestino (véase el siguiente enlace). Antes de ello, sólo existía realmente la oportunidad de que hubiese sido el Consejo de Seguridad de la ONU quien remitiese para investigación los ataques de agresión cometidos por el Estado de Israel ante la consideración de la CPI, lo que es una imposibilidad fáctica en estos momentos al Estados Unidos ejercer su poderoso derecho al veto en dicho órgano internacional.

Por lo tanto, de adherirse al Estatuto de Roma el Estado de Palestina, lo que implicaría que sería parte del tratado fundacional de la CPI y se sometería a su jurisdicción – lo que también es una movida política a considerar seriamente por la Autoridad Nacional Palestina dadas las implicaciones que podría conllevar ante imputaciones de crímenes internacionales a sus funcionarios -, estaría en posición de posibilitar que la fiscalía de la CPI investigase los presuntos crímenes cometidos por Israel a partir de la entrada en vigor de dicho foro internacional, incluyendo los actos ocurriendo en estos precisos momentos. Actos que, como se ha comentado, demuestran que pueden ser subsumidos en el tenor literal de varias modalidades de tipos penales estatuidos en el Estatuto de Roma, el cual penaliza los siguientes delitos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, de agresión y de guerra (Art. V del Estatuto de Roma). Para ello, sin embargo, no basta superar el escollo jurisdiccional que antes evitó que se investigaran los actos cometidos por la Operación Plomo Fundido, lo que podría suceder en estos momentos en virtud del estatus de Estado observador que le fue reconocido a Palestina por parte de la ONU, sino la diatriba también jurisdiccional de la aplicación de la jurisdicción de la CPI a un Estado no parte como lo es Israel.

No habría, por el contrario, ningún problema jurisdiccional si es una investigación incentivada por el Consejo de Seguridad de la ONU, aun cuando el Estado involucrado no consienta la jurisdicción de la CPI, pero cuando lo es un Estado parte – que sí puede presentar la demanda aunque la otra parte implicada no sea un Estado parte – el escenario es diferente, y tratándose del Estado de Palestina, y la presencia del grupo Hamas de frente, entiendo que se haría más dificultoso el caso por sus implicaciones políticas. Ello, sin embargo, lo tendría resolver la propia CPI. Ello no impide, a su vez, que Estados que hayan adoptado en sus legislaciones internas la llamada jurisdicción universal en el ámbito penal – principalmente para crímenes internacionales como los tipificados en el Estatuto de Roma y en las Convenciones de Ginebra -, puedan procesar a responsables de este tipo de crímenes, conforme a las garantías penales de cada país, dentro de sus jurisdicciones. La dificultad práctica de este tipo de acción, así como la falta de voluntad política para las mismas, quizá sean más enemigas de este tipo de ejercicio de jurisdicción que las propias aporías que pueda contener ante la dogmática jurídico penal en los Estados soberanos. Aporías que, sin duda, comparte un naciente derecho penal internacional – con fuertes influencias del Derecho penal anglosajón – todavía en gestación.

Así las cosas, al día de hoy las autoridades palestinas, en una situación realmente caótica y de violencia desenfrenada contra la población civil de ese Estado, no han ratificado el Estatuto de Roma, por lo que el escollo jurisdiccional es aún mayor para que la CPI asuma jurisdicción ante los evidentes actos de violencia extrema que está llevando a cabo el Estado de Israel, quien tampoco ha ratificado dicho tratado internacional, en territorio palestino, particularmente en la Franja de Gaza. A pesar de ello, el pasado mes de julio un abogado francés, Gilles Devers, presentó, en nombre del Ministro palestino de Justicia, una demanda ante la CPI para que se investiguen los presuntos crímenes internacionales que se están cometiendo en esta etapa de ataques virulentos y desenfrenados contra la población palestina, mayormente civiles. Esta demanda, que evidentemente comprende varios escollos jurisdiccionales, actualmente pende ante la consideración del fiscal de la CPI para su correspondiente atención. No obstante, al no haber ratificado el tratado, Palestina se encuentra en una situación legal, aunque no deseable, sí muy vulnerable, pues la causa no podría tramitarse mediante el Art. 13(a) del Estatuto de Roma, el cual posibilita la remisión de un Estado parte de una situación que aparente ser un crimen de competencia de la CPI. Si se adhiere al tratado, como precisamente recientemente informan los medios de comunicación, correspondería que la fiscalía de la CPI realizara la debida investigación sobre las acciones u omisiones imputadas. Este sería, ante este panorama, el escenario más plausible si Palestina desea que el caso se atienda ante la CPI.

A pesar de lo dicho, y pese a que el Consejo de Seguridad de la ONU podría remitir comportamientos de dirigentes israelíes ante la consideración de la CPI, pero por su sistema de veto esto es prácticamente imposible, quedaría la investigación de oficio del fiscal de la CPI con el procedimiento que se regula en el Art. 15 del Estatuto de Roma. No obstante, al final este proceso lo dificulta notablemente que ninguno de los Estados implicados han ratificado el Estatuto, por lo que no creo que sería plausible en estos momentos que se siguiese esa vía sin que al menos uno de los Estados, particularmente el demandante, ratifique el Estatuto o, en la alternativa, que la CPI entienda que al presentar la demanda el Estado se sometió voluntariamente a la jurisdicción de la CPI. Además, esta vía también podría ser impedida por el Estado de Israel no sólo por una cuestión formal de jurisdicción, pues alegará que la CPI no puede asumir jurisdicción al no ser Estado parte, sino porque podría detener el proceso al proceder a investigar domésticamente los actos que se investigarían por parte de la CPI (una forma de burlar el Derecho penal internacional que funge como complemento (principio de complementariedad de la CPI) a los ordenamientos estatales).

No obstante, la actitud del Consejo de Seguridad de la ONU es merecedora de una atención particular sobre este caso. Es evidente que lo que llega por medios de comunicación en masa, por matizados que puedan ser sus reportajes, demuestran una evidente agresión ilegítima por parte del Estado de Israel a la población civil palestina. El primero ha intentado – y sostiene la legalidad de la agresión mediante este argumento – de hacer creer que para preservar la seguridad de la ciudadanía en Israel es necesaria una intervención por mar, aire y tierra con el fin de destruir múltiples túneles y armamento utilizados por fuerzas de Hamas para cometer actos terroristas contra la población israelita. Argumento que no está muy lejos del planteado por Estados Unidos para justificar la pasada agresión unilateral de este país en Irak y el derrocamiento del régimen que existía en ese país soberano. No obstante, lo que se presencia en los propios medios de comunicación es una utilización de fuerza violenta de tal magnitud que ha arrasado sangrientamente a la población civil y a los y las más vulnerables, en evidente violación con los preceptos mínimos internacionales de derecho humanitario.

Con su actuación, el Estado de Israel ha aniquilado cerca de 2,000 palestinos(as) en lo que lleva de intervención unilateral en ese país, lo que contrasta dramáticamente con el número de soldados y civiles muertos durante este conflicto. Por esta razón, las actuaciones militares en este caso son tan desproporcionadas que pueden, con entera certeza, ser base suficiente como para subsumirse en varias modalidades de delitos comprendidos en nuestro Derecho internacional y, principalmente, en delitos ya mencionados del Estatuto de Roma. Al menos, demuestra base suficiente para entender que Israel comete contra la población palestina varias modalidades del crimen internacional de lesa humanidad, específicamente exterminio y persecución, sin agotar las posibilidades de imputación de varias modalidades más u otros delitos comprendidos en el Estatuto (Art. 7 (b) y (h)). Ejemplo de ello lo podemos encontrar en la definición que se provee sobre la modalidad de exterminio en el delito de lesa humanidad, la cual el Estatuto la define de la siguiente manera (el concepto exterminio):

El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población. (Art. 7.2 (b) del Estatuto de Roma)

Conforme a las imágenes y hechos que hemos presenciado sobre la destrucción de vías públicas, de asentamientos de refugiados, de hospitales con enfermos(as) y de una amplia gama de espacios residenciales en un territorio que, como ya se dijo, es prácticamente una cárcel sin salida y dependiente del Estado de Israel, que es quien unilateralmente ataca con un poderío militar comparable al de las grandes potencias que le venden su armamento, es evidente que se están realizando comportamientos racionalmente subsumibles en el tipo penal antes mencionado mediante, por ejemplo, la modalidad de exterminio. ¿Esta actuación está justificada de alguna manera? El Estado de Israel aboga por la conocida eximente o causa de justificación de la legítima defensa, la cual, en este caso, eliminaría la antijuricidad del comportamiento de los representantes de Israel en esta embestida bélica. No obstante, para proteger un bien jurídico amenazado mediante una legítima defensa – la cual contemplaría un comportamiento típico pero no antijurídico – debe haber racionalidad (o proporcionalidad, en algunos casos) en el medio que se utiliza para repeler la amenaza provocada.

Sin entrar en las complejas diatribas sobre la legítima defensa (y de la interpretación que haga de ella la CPI) – y entendiendo que la CPI está en nacimiento todavía, sin una tradición dogmática precisa a la cual poder pronosticar cómo adjudicaría dicho foro – el derribo de hospitales, residencias, centro de refugio, escuelas y espacios públicos atestados de civiles no creo que sea jamás una medida de racionalidad a salvaguardar el bien jurídico de la seguridad civil israelí que justifique eximir a una persona de una pena como el delito de lesa humanidad en las modalidades antes mencionadas – sin agotar las que apliquen en su momento -. Por ende, las expresiones del alto mandatario de ese país, al que obedecen los que ejecutan este tipo de acción de violencia extrema y unilateral (autores y participantes en términos de imputación objetiva), son risibles ante un análisis de los hechos y los eximentes de responsabilidad penal contenidos en el propio Estatuto de Roma, ni hablar de los eximentes y sus exigencias en la dogmática jurídico-penal de muchos Estados soberanos.

En fin, los horrores que vive una población marginada y asediada por tantas décadas, con conflictos internos muy graves, a su vez, y que se cometen cíclicamente con cada vez más fuerza e intensidad, si siguen quedando impunes a nivel internacional, no sólo se podrán repetir inmisericordemente ad nauseam, sino que colocarán en un estado sumamente en precario al Derecho penal internacional, y a la CPI, como proyecto naciente que en algún momento dado tiene que rendir frutos. Frutos que no deben ser solo para países subdesarrollados – como han sido notoriamente las imputaciones y las demandas -, sino para principalmente aquellos(as) responsables de Estados poderosos que, ante el manto de la impunidad internacional y en violación de múltiples preceptos internacionales (Resoluciones de la ONU, Convenios de Ginebra, Estatuto de Roma, etc.), continúan cometiendo actos de violencia extrema y exterminio a poblaciones sumamente vulnerables.

La endeble, inefectiva y obstaculizadora posición del Consejo de Seguridad de la ONU, por su parte, ha contribuido a esta percepción tan arraigada que, más que creer en la CPI, la desprestigia como una quimera para líderes de países subdesarrollados que alguna potencia mundial demanda selectivamente por cometer crímenes internacionales. Si el caso de Palestina llega a quedar en la impunidad total, no sólo seguirá penosa e indignamente un conflicto que debe encontrar una solución política verdadera, por compleja que sea, sino que se recrudecerá de parte a parte con la clara desproporción de medios técnicos que existen entre ellas. Por ende, la opinión pública, además de exigir el cese inmediato de las agresiones ilegítimas del Estado de Israel a la población civil palestina, también debe incentivar con todas las fuerzas que los órganos estatales e internacionales correspondientes hagan lo posible para que se cumpla el objetivo de la CPI y así se encausen los(as) responsables de crímenes internacionales como los que suceden en estos momentos en Medio Oriente. En este caso, la impunidad podría representar un exterminio como los peores que podríamos ver en el siglo XXI, lo que nos demuestra cuán poco hemos aprendido de la historia terrible y sangrienta que protagonizamos en el siglo XX.

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    • Gracias! Sí, a mi entender la adhesión de Palestina al Estatuto de Roma dejaría un camino mucho más seguro para que se investiguen los posibles crímenes internacionales por parte de Israel durante esta etapa. Dicho de otra forma, no habrían tantos escollos jurisdiccionales para que fiscalía proceda a investigar y, por ende, la CPI asuma jurisdicción sobre la correspondiente demanda. No obstante, y es también a lo que apunto en el escrito, es una movida política muy delicada por parte de las autoridades actuales palestinas porque, al someterse a la jurisdicción de la CPI, estaría exponiendo a líderes y miembros de Hamas también a investigaciones sobre crímenes internacionales, con lo que yo no tendría ningún problema, todo lo contrario (para los comportamientos que han sido una legítima defensa habrá el debido eximente de responsabilidad penal, pero para los que no, también hay que estar dispuesto a que se procesen los responsables… que es precisamente el porqué de la férrea oposición de Estados Unidos y otras potencias mundiales a adherirse al tratado y someterse a la jurisdicción de la CPI). A ver cómo se desarrolla esta etapa ante la CPI, pero lo que me queda claro es que si los actos criminales que ha cometido Israel en esta ofensiva radicalmente desproporcionada quedan impunes, el ciclo de violencia se volverá a repetir y con los mismos responsables que deberían ser hoy encausados penalmente por sus directrices, participaciones y ejecuciones.

  • Sadot Santana

    Excelente artículo. La disyuntiva sobre la adhesión de Palestina al CPI lleva en discusión algunos meses. El pasado abril, la ANP decidió adherirse a un sinnumero de tratados y convenciones internacionales, en especial las relacionadas con los derechos humanos y derecho humanitario. Firmaron entre 15 y 16 convenciones y tratados, menos el Estatuto de Roma. Como bien usted menciona, una de las razones es que expondría a Hamas (lo cual yo tampoco tengo ningún problema y estoy seguro de que la ANP tampoco). Sin embargo, Israel ha hecho su trabajo de continuar presionando a la ANP sobre las consecuencias de adherirse a dicho Estatuto. Es a mi entender, que existe cierto escepticismo dentro del núcleo de la ANP de adherirse a este Estatuto y sumir a las áreas bajo su control en West Bank, a unas similares en Gaza (uno de los problemas más terribles en Gaza es el embargo que Israel le ha impuesto). Si hay algo característico de la ANP, contrario a Hamas, es que son un tanto pasivos cuando se sientan a negociar con Israel. Firmando las convenciones y tratados de derechos humanos y humanitario, los coloca en una ventaja enorme (de acuerdo a los planteamientos del TIJ en el 2003 con relación a la construcción del Muro). Además, saben que los proyecta de una manera positiva. Por el contrario, como bien usted menciona, firmar el CPI es más complicado, aunque tiene muchos beneficios para Palestina también. En especial, con este episodio de violencia en el cual coloca a Israel en posición de desventaja (en cuanto a opinión pública). Por lo tanto, dudo mucho que la ANP firme el Estatuto del CPI. Entiendo aue seguirán agotando la vía humanitaria y el incumplimiento de las normas de derechos humanos. Nuevamente, le felicito por el artículo. Saludos.

    • Muchas gracias tanto por la valoración del artículo como por la importante información y opinión que trae a colación. Coincido mucho con su proyección sobre si finalmente Palestina se adhiere o no al Estatuto de Roma, aunque formalmente se haya solicitado ante la CPI. Por parte del grupo Hamas, creo que ello no está en el horizonte de las posibilidades, pues quedaría expuesto a persecuciones penales muy justificadas, y por parte de la ANP, como bien indica, creo que se está utilizando como una amenaza o última carta debajo de la manga en estos momentos (y utilizando otra normativa internacional para condenar los ataques, pues es cierto que en los pasados meses Palestina se adhirió a alrededor de 15 tratados internacionales), pero con la cautela y el escepticismo que también usted advierte. No obstante, más que un ejercicio de optimismo ingenuo, tengo algún mínimo de esperanza (al igual que las múltiples organizaciones internacionales que lo aconsejan) en que finalmente Palestina firme el Estatuto de Roma ante un ataque tan brutal como el que está recibiendo la Franja de Gaza en estos momentos. Creo que sólo la intensidad y la duración del conflicto abonarán, y por más lamentable que sea, a la posibilidad de este hecho. Ya veremos cómo se desarrolla no sólo el conflicto, actualmente en otro alto de fuego, sino la presencia de Palestina como Estado ante la CPI. Gracias de nuevo.