Este escrito fue publicado el 21 de diciembre de 2011 en 80grados.net. Otra versión más corta fue publicada en El Nuevo Día en el día de hoy.
La Oficina del Panel del Fiscal Especial Independiente (FEI) se creó en el 1988 como consecuencia de experiencias que demostraron los peligros de que el gobierno se investigue a sí mismo (Watergate y Cerro Maravilla). El hecho de que sea el Secretario de Justicia quien investigue la comisión de actos ilegales por parte de funcionarios públicos crea suspicacia en la medida que su relación como parte del equipo de trabajo del Gobernador, lo podría hacer susceptible o vulnerable a influencias indebidas. La preocupación apunta a posibles favoritismos donde, por consideraciones políticas, se proteja a un funcionario que haya delinquido o se acuse a uno inocente. Para evitar esos conflictos, se propuso una estructura independiente que se encargara de las investigaciones. Concretizar esa “estructura independiente” representa varios retos.
En primer lugar, a pesar de lo sensato que resulte que el gobierno no se investigue a sí mismo, el cuestionamiento que se levanta sobre el Secretario de Justicia no deja de ser problemático pues coloca en tela de juicio su capacidad de ejercer su trabajo, libre de presiones políticas. De otra parte, pueden plantearse consideraciones constitucionales. El cargo de Secretario de Justicia está expresamente contemplado en la Constitución y razonablemente pudiera afirmarse que nuestro esquema constitucional supone el procesamiento criminal como una de sus prerrogativas exclusivas.
En segundo lugar, habría distintas maneras de configurar ese ámbito de “independencia”. En Estados Unidos, el esquema a nivel federal descansa en una delegación de una investigación de este tipo por parte del Secretario de Justicia a un fiscal federal, con determinadas garantías de autonomía dentro del Departamento. Otro modelo, experimentado en Estados Unidos y en el que descansa la ley en Puerto Rico, es la creación de un ente externo al Departamento de Justicia.
Nuestra ley representa un intento de balancear los distintos intereses. Ésta establece una lista de funcionarios del más alto nivel y dispone que el Secretario de Justicia realizará una investigación preliminar en caso de recibir información bajo juramento que constituya “causa suficiente” respecto a la comisión de un delito grave y menos grave incluido en la misma transacción, además de delitos contra los derechos civiles, la función pública y el erario público. Cualquiera que sea su determinación debe remitirla al Panel del FEI. El mismo está compuesto de tres ex jueces con experiencia en derecho penal y que son nombrados por el Gobernador por términos de tres años, luego de recibir el aval de ambas cámaras legislativas. El Panel estudia la recomendación del Secretario de Justicia y decide si designa o no un FEI. Este tipo de designación suele recaer en un abogado o abogada que el Panel contrata para tal función. Este FEI realiza su propia investigación con los recursos asignados a la oficina y toma la decisión final en torno a la presentación de cargos. Luego cuenta con amplia discreción para llevar el caso, excepto que debe tener el visto bueno del Panel para poder alcanzar alegaciones preacordadas.
Actualmente hay una serie de medidas legislativas que están a punto de convertirse en ley y que suponen importantes y preocupantes transformaciones a la figura del Panel. Hay cuatro cambios que intereso resaltar: 1) el término de incumbencia de los miembros del Panel se extiende a diez años, siendo el nombramiento renovable por diez años más; 2) permite que el Panel reciba una querella directa sin que sea necesario un referido del Secretario de Justicia y autoriza contratar un abogado para que haga la investigación preliminar que la ley le encarga a aquel funcionario; 3) supedita la facultad que hoy tiene el FEI de contratar servicios o requerir el destaque de empleados de otras agencias, a la autorización del Panel y; 4) permite a los miembros del Panel tener contratos de asesoría con agencias de gobierno.
Aumentar la incumbencia de tres a diez años se justifica mediante una alusión a la situación durante los últimos años cuando varios miembros del Panel no alcanzaron a ocupar el cargo por más de un año. Para propiciar mayor estabilidad, la Legislatura aumenta el término a diez años. Si la relación causal no está del todo clara es debido a que la solución no guarda relación alguna con el problema. Si no llegaron a ocupar sus cargos por el término actual de tres años, ¿por qué debieran querer hacerlo por uno mucho mayor de diez? Hay además, dos poderosas razones para rechazar este esquema.
Primero, lo más sensato y saludable en un ente con este tipo de responsabilidad es que se nutra de nombramientos hechos por diferentes administraciones. De esa manera se reduce el elemento de suspicacia respecto a la posibilidad de que exista “control” por alguno de los partidos políticos. Una manera sencilla de propiciar esto es mediante nombramientos escalonados al momento de aprobarse la ley. Así, del primer trío, un miembro tendría el cargo digamos por cinco años, otro por siete y otro por diez. Cuando cada uno venza, el que lo sustituya tendrá términos de diez años. Este tipo de mecanismo es muy útil y común pues fomenta distintas combinaciones. Sin embargo, bajo las enmiendas propuestas se trataría de las mismas 3 personas por un espacio de diez años. De hecho, si no se les renueva el nombramiento al cabo de la década, la institución perdería sus tres incumbentes de forma simultánea. ¿Crea eso estabilidad?
Segundo, ¿es necesario que el Panel sea otra agencia a ser administrada por un Presidente que sirva como jefe de agencia por diez años? La idea original del Panel era parecida al esquema federal donde el ente que designaba al FEI no tenía la naturaleza de ente público permanente e incluso eran jueces en funciones. En nuestro caso preferimos ex jueces pero la idea era similar: tres personas a ser convocadas en caso de que el Secretario de Justicia hiciera un referido y con la responsabilidad de evaluar si designar o no un FEI. Esto es distinto a tener tres personas con carácter permanente durante diez años, en espera de referido. Lo anterior se confirma con el hecho de que la compensación que debían recibir los miembros era simplemente una dieta por reunión. Esto no se visualizó como un trabajo a tiempo completo pues las funciones no lo requerían. Congelar nombramientos por diez años da un sentido de permanencia que a la luz de los propósitos originales de la ley resulta innecesario.
¿Quién debe componer el Panel del FEI digamos en el 2018? No sé, pero lo más saludable es que sean personas distintas a las que están ahora, igual que es saludable que quienes ocupan el cargo hoy sean diferentes a quienes estaban en el 2004.
Los argumentos previos al menos se dirigen a criticar una mala política pública. Asunto más grave es la inconstitucionalidad de otra enmienda conforme a la cual se extiende por virtud de ley los términos de quienes hoy ocupan los cargos en el Panel para que les aplique, sin tener que ser confirmados nuevamente, la extensión de los diez años. Definitivamente, la Legislatura omitió leer el Artículo VI, Sección 10, de la Constitución, donde expresamente se prohíbe extender términos de funcionarios públicos mediante ley.
De otro lado, este mismo Panel de diez años tendría ahora la potestad de supervisar de forma más directa la forma en que el FEI lleva su caso. Más allá de la determinación inicial de designarlo y avalar preacuerdos, ahora el FEI debe ir ante el Panel cada vez que requiera contratar un perito, así como solicitar autorización para lograr que se le asigne un recurso humano de otra agencia. El que sobre un FEI deban existir determinados mecanismos de control para el uso de fondos es incuestionable, que deba ser la supervisión paso a paso del caso criminal por un Panel de diez años es, sin embargo, altamente cuestionable.
Más inexplicable es la enmienda para permitir que una persona particular pueda querellarse ante el Panel de forma directa sin pasar por el Departamento de Justicia. Se dispone que en estos caso el Panel puede contratar un abogado privado para que haga la función que hoy día tiene el Secretario de Justicia de realizar una investigación preliminar.
Se podrán expresar múltiples críticas sobre el Departamento de Justicia pero la realidad es que la ley vigente impone un límite de tiempo para realizar dicha investigación y es usual que sean fiscales experimentados quienes pasen juicio sobre la querella. En un esquema donde se priva al Secretario de la decisión final para ponerla en manos del FEI, considero que es un balance más que adecuado que el Departamento pueda dar su opinión. Después de todo, ni los miembros del Panel, ni el abogado que contraten para hacer la investigación preliminar, ni el FEI que designen, están requeridos por ley de tener experiencia como fiscales. Además, reitero, la decisión final no la tiene hoy día Justicia, por lo que no hay un argumento válido para otorgarle esta función unilateral al FEI y concentrar allí todo el poder. No hay otro modo de describirlo, se está creando un mini-Departamento de Justicia con un término de diez años. Eso no se quiso en el 1952 al aprobar la Constitución, no se quiso en el 1988 al aprobarse la ley original y no veo porqué se quiera en el 2011.
La última enmienda que quiero discutir autoriza a los miembros del Panel a tener contratos de asesoría con agencias de gobierno. Aunque el texto pretende establecer que se prohíben dichos contratos en casos de litigio, el efecto real es autorizar lo primero. El peligro de todo esto es querer hacer desaparecer conflictos de interés por virtud de ley. De aprobarse esta enmienda no tengo la menor duda que sería imposible imputar violaciones a la Ley de Ética Gubernamental a quien contrate con una agencia. Pero ese no es el punto.
Tener un contrato de servicios profesionales supone un sentido elemental de lealtad hacía quien se contrata, pero de igual manera puede crear una situación natural de dependencia respecto al ingreso económico que se percibe. En el mejor de los casos eso se traduce en querer prestar servicios profesionales de excelencia para lograr que en decisiones futuras se retengan los servicios. Sin embargo, el escenario es complejo en el caso de una agencia. Por buenas y malas razones, la práctica durante las últimas décadas ha sido mantener desde La Fortaleza algún tipo de control sobre algunas contrataciones en las agencias. De hecho, desde Roselló González, pasando por Calderón Serra, Acevedo Vilá, hasta Fortuño Burset, existen órdenes ejecutivas que así lo consignan. Por tanto, afirmar que un contrato con una agencia es algo totalmente aislado de la gestión gubernamental, visto en su totalidad, es incorrecto.
Es tan simple como lo siguiente: el miembro del Panel tiene un contrato que firma el Secretario del Departamento X y próximo a la fecha de renovación debe decidir si designa un FEI para el Secretario del Departamento Y. No se trata de cuestionar la integridad del miembro del Panel para tomar esa decisión, es que como cuestión de diseño, simplemente no tiene sentido permitir ese escenario. En el mejor de los casos, habría una percepción de que el gobierno podría utilizar su autoridad de renovar o no renovar el contrato del miembro del Panel para influenciar la decisión en cuanto a la designación de un FEI. En el peor de los casos, la percepción podría ser acertada.
No se trata de criticar todas las enmiendas, pero éstas me parecen alarmantes. En el pasado se han generado algunas discusiones sobre el funcionamiento del FEI, durante algunos años por su inoperancia, en otros por la manera en que los FEI llevaban los casos, luego por renuncias en el Panel que afectaron su estabilidad. Sin lugar a dudas, el diseño óptimo de un organismo como éste debe ser objeto de discusión. De hecho, algunas de las enmiendas propuestas y que no he mencionado suponen una visión de política pública que tal vez no comparto, pero que son legítimas. Lo que me parece claro es que las aquí examinadas no tienen fundamento y resultan ser preocupantes y hasta peligrosas. La falta de claridad en los argumentos hace que se presten a conjeturas sobre cuáles son las intenciones tras las mismas. Honestamente, no creo que eso es lo que queremos hacer como pueblo con el Panel del FEI.
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Para facilitar el análisis de todo lo relacionado a la investigación federal en torno a la Policía de Puerto Rico, aquí pueden encontrar los principales documentos oficiales discutidos en los pasados días, así como otros pertinentes al tema:
- Ley de la Policía de Puerto Rico de 1996.
- La corrupción en la Policía de Puerto Rico, Informe del Comité Evaluador Externo de la Policía de Puerto Rico, 1 de mayo de 2008.
- Informe preliminar, Comisión Especial sobre Fiscalización del Estado Actual de los Derechos Constitucionales, Colegio de Abogados, 12 de julio de 2010.
- Orden Ejecutiva Núm. 53 de 19 de octubre de 2010 creando la figura del “Monitor Independiente de la Policía de Puerto Rico”.
- Informe Público del “Monitor Independiente”, 30 de junio de 2011.
- Orden Ejecutiva Núm. 31 de 11 de agosto de 2011 creando el Comité de Reforma y Cumplimiento en la Policía de Puerto Rico.
- Investigación de la Policía de Puerto Rico, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 5 de septiembre de 2011.
JURISPRUDENCIA
Gotay Flores v. Administración de Corrección, 2011 TSPR 10 (Resolución)
Un confinado impugnó la aplicación de un reglamento relacionado a la concesión de ciertos beneficios por ser el mismo distinto y posterior al vigente al momento de cometer los hechos por los cuales fue convicto. Alegó que la aplicación de dicho reglamento violaba la prohibición constitucional contra leyes ex post facto.
La mayoría del TS declinó expedir y emitió una resolución explicando que la disposición constitucional lo “que prohíbe es la imposición de castigo más severo que el dispuesto por ley o reglamento cuando el delito ocurrió”. En este caso se trataba de un programa de pases y el TS consideró que no se trataba de un derecho, sino de un privilegio que sirve como medida de tratamiento individualizado para el confinado. En Voto Particular Disidente de la Juez Asociada Rodríguez Rodríguez, al cual se une el Juez Presidente Hernández Denton y la Jueza Asociada Fiol Matta, se da cuenta de que existían sentencias contradictorias del TA sobre el tema, lo cual conforme a la Ley de la Judicatura convertirían el recurso en este caso en una apelación que el TS estaba obligado a atender. Más relevante todavía, en casos previos la Oficina de la Procuradora General había tomado una posición distinta a la defendida por la mayoría, sosteniendo que lo correcto era aplicar el reglamento vigente al momento del confinado cometer los hechos.
Sindicato de Bomberos Unidos de PR v. Cuerpo de Bomberos, 2011 TSPR 12
Otro caso de impugnaciones a la Ley Núm. 7 de 2009, el cual plantea cuestionamientos similares a los denegados en Domínguez Castro v. ELA, 2010 TSPR 11. Aunque el TS reitera su decisión previa, hay varios asuntos distintos. De un lado, se impugna la ley bajo la Sección 17 del Artículo III de la Constitución de PR, donde se consigna el principio de que toda ley aprobada por la Legislatura debe regular una sola materia. Se alegaba también que determinados despidos eran nulos por cuanto en casos de empleados unionados, la ley disponía que la unión debía ser notificada de la decisión y esto no se había hecho de forma simultánea o bien el gobierno se limitó a darles copia de la carta de despido del empleado. También se impugnaba la autoridad del Jefe Interino de Bomberos para realizar las notificaciones.
Sobre el ataque a la Ley Núm. 7 por contener “varios” asuntos, el TS afirmó que el objetivo del estatuto era uno de “corte económico”, por lo que era de esperar que tuviera un “alcance amplio”. Respecto a las notificaciones, el TS concluyó que la agencia había errado en el manejo, pero que eso no invalidaba los despidos. Respecto al planteamiento de simultaneidad, explicó que no se trataba de un requisito dispuesto por la ley, pero de todos modos interpretó que cualquier término apelativo debía comenzar a correr desde la última notificación que hiciera la agencia entre las partes a quien debía informar la decisión. De otro lado, el TS concluyó que el requisito de notificar a la unión requería cursarle una comunicación a la organización y no meramente darle copia de las cartas de destitución notificadas a los empleados unionados.
Respecto al remedio a otorgar una vez se estableció que la notificación fue defectuosa, el TS invocó Molini Gronau v. Corporación para la Difusión Pública, 2010 TSPR 140. Allí hubo una notificación defectuosa pues al empleado destituido se le indicó que debía apelar ante un comité interno de la agencia, cuando en realidad correspondía acudir al TPI. Ahora bien, el empleado había acudido ante el TPI y dicho foro lo que decidió fue invalidar la destitución por falta de notificación adecuada. El TS concluyó que en tales circunstancias donde el empleado había acudido al foro correcto no obstante el error en la notificación, el remedio no era invalidar la destitución, sino que el TPI atendiera los méritos del caso pues ya lo tenía ante sí. Ahora, en Sindicato de Bomberos, el TS invoca esa opinión para resolver que en este caso los empleados acudieron al TPI, foro que atendió sus reclamos. “Por ello, ni su derecho a revisión ni las garantías que emanan del debido proceso de ley -a las cuales tienen perfecto derecho- han sido lesionadas por las notificaciones defectuosas”.
El Juez Presidente Hernández Denton, y las Juezas Asociadas Rodríguez Rodríguez y Fiol Matta disintieron, pero se limitaron a reiterar las posiciones que habían asumido en Domínguez Castro, por lo que no se expresaron en torno al tema de la notificación.
[Aunque el análisis del TS merece varios comentarios, me limito a uno. Respecto a Molini Gronau me parece que el TS no entiende que se trata de escenarios distintos. En aquel caso el empleado acudió al foro correcto, por lo que hacía sentido disponer del caso indicando al TPI que viera los méritos. Aquí, el foro correcto era una agencia administrativa, pero los empleados fueron al TPI. La lección del caso anterior es que si el foro correcto tiene el caso ante sí debe verlo aunque la notificación haya sido equivocada. De manera incorrecta el TS parece entender que la lección es que el TPI puede ver el caso si llega ante sí. Por eso es que se equivoca al descansar su decisión en que los empleados fueron “escuchados”, dejando de lado que esto no se trataba del foro correcto dispuesto por ley.]
ELA v. Crespo Torres, 2011 TSPR 15
Discute la situación de pagos indebidos efectuados por el gobierno en el contexto del aumento de salario de un alcalde que resultó contrario a la Ley de Municipios Autónomos. TS abandona la distinción error de hecho y error de derecho, conforme a la cual el primer tipo de error conllevaba el deber de restituir el pago recibido mientras que el segundo no. De ahora en adelante todo pago indebido conlleva el deber de restitución. La decisión no fue aplicada al alcalde en cuestión por cuanto la norma al momento de los hechos era la antes explicada y su error fue uno “de derecho”.
El Juez Presidente Hernández Denton emitió opinión disiente a la cual se une la Jueza Asociada Rodríguez, cuestionando la conclusión de que hubo un error de derecho y planteando que en realidad se actuó de forma contraria a lo requerido por ley.
Asociación de Fotoperiodistas v. Rivera Schatz, 2011 TSPR 22
Se trata de la controversia surgida a raíz de la decisión del Presidente del Senado de prohibir la entrada a las gradas de dicho cuerpo. Se presentaron demandas por organizaciones de periodistas y senadores de minoría. El TS determinó que la controversia se volvió académica una vez el Presidente del Senado emitió una orden administrativa cuyo efecto era permitir nuevamente el acceso de la prensa al área designada en el hemiciclo. También decidió que los senadores demandantes no contaban con legitimación activa.
Las Juezas Asociadas Rodríguez y Fiol Matta disintieron objetando que la mayoría no aplicara la excepción a la doctrina de academicidad conforme a la cual el caso puede verse si existe la posibilidad de que la controversia recurra pues no hay visos de permanencia en la conducta del demandado. En particular, impugnaron la decisión como contraria a lo resuelto en UPR v. Laborde, 2010 TSPR 225.
Municipio de Quebradillas v. Corporación de Salud de Lares, 2011 TSPR 27
Un municipio acordó con una compañía privada la prestación de servicios a través de empleados municipales a quienes el gobierno municipal pagaría el salario, costo que sería reembolsado por la segunda parte. El municipio tuvo que reclamar judicialmente el cumplimiento con el acuerdo pero se enfrentó al escollo de que el mismo fue verbal. Ni el TPI ni el TA dieron paso a la demanda conforme a la doctrina de que los contratos gubernamentales sólo surten efecto legal cuando constan por escrito y cumplen determinados requisitos.
El TS afirmó que esa norma no busca proteger al gobierno, sino los fondos públicos. Así, en un caso como éste la protección de recursos públicos significa permitir que el municipio recobre lo pagado. Al no existir base contractual válida para ello, el TS permitió el recobro por vía de la doctrina del enriquecimiento injusto.
[Sobre la jurisprudencia del TS relativa a la contratación gubernamental tuve oportunidad de expresarme en el análisis del término del Tribunal Supremo publicado en el Volumen 79 de la Revista Jurídica de la UPR].
Meléndez Rivera v. Alicea Vasallo, 2011 TSPR 31 (Resolución)
La ACAA realizó una auditoria interna en relación al uso de una tarjeta de crédito por parte de su anterior Director Ejecutivo. Los hallazgos fueron remitidos al Departamento de Justicia y dicha agencia hizo un referido a la Oficina del Panel del FEI. El ex funcionario acudió entonces ante el TPI en recurso de mandamus en contra del actual Director solicitando copia del informe de auditoria. TPI le dio la razón, así como el TA. El TS emitió resolución acogiendo un certiorari paralizando la determinación de que el documento le fuera entregado al ex Director.
La Jueza Asociada Rodríguez Rodríguez disintió por entender que las determinaciones inferiores eran correctas. La reglamentación de la agencia exigía discutir un informe de auditoría con “el jefe de la unidad auditada”, previo a que el mismo sea final y eso no ocurrió aquí. Despachó como improcedente el argumento de la agencia de que no tenía que compartir el documento con un ex empleado.
[El argumento de la agencia que resulta sorprendente si consideramos que los informes de auditoría por excelencia en el gobierno, los emitidos por la Oficina del Contralor, siempre son compartidos con los ex funcionarios previo a ser finales y públicos].
Centro Médico del Turabo v. Depto. de Salud, 2011 TSPR 35
La LPAU dispone que un reglamento puede tener vigencia inmediata si el Gobernador emite una certificación acreditando una emergencia o cualquier otra circunstancia que lo justifique. Este caso invalida un reglamento por no desprenderse del expediente del mismo el fundamento para la certificación emitida por el Gobernador. Se trata de un trámite excepcional y aquí el gobierno no pudo justificar las razones para utilizar un procedimiento de emergencia.
De otra parte, la LPAU dispone que un reglamento puede ser impugnado de su faz ante el TA en un término de 30 días a partir de su vigencia. El TS resuelve que ese termino queda suspendido en el caso de un reglamento de vigencia inmediata y se extiende hasta 30 días después de completarse el procedimiento ordinario que la ley exige luego de la certificación de emergencia.
[La discusión en torno a qué constituye una emergencia y la necesidad de una justificación para controlar la acción gubernamental es importante. Es un tema donde los tribunales suelen tener mucha deferencia, particularmente si se trata del primer ejecutivo. De ahí la importancia de una decisión donde se reafirman que hay límites al momento de invocar facultades especiales.]
Colegio de Abogados de PR v. ELA, 2011 TSPR 36 (Resolución)
La controversia gira en torno a las medidas aprobadas por la Asamblea Legislativa para eliminar la colegiación compulsoria de los abogados y abogadas en Puerto Rico: la Ley Núm. 121 de 13 de octubre de 2009 y la Ley Núm. 135 de 6 de noviembre de 2009. El Colegio impugnó la constitucionalidad de ambas leyes bajo varios argumentos: “1) por violar las cláusulas constitucionales sobre el “Bill of Attainder»; 2) por usurpar el poder inherente que [del TS] para reglamentar la profesión de la abogacía; 3) por violar el principio de separación de poderes y pretender revocar, mediante fíat legislativo, las decisiones judiciales de Schneider 1 y Schneider II; 4) por incumplir varios requisitos sobre la redacción y el trámite de las leyes; 5) por violar los derechos de libertad de expresión y asociación del Colegio; 6) infringir los derechos de libertad de expresión y libertad de asociación de los miembros del Colegio; 7) violar el derecho del Colegio a la igual protección de las leyes por carecer de un nexo racional entre la medida legislativa y un fin legítimo del Estado; y 
menoscabar la relación contractual entre el Colegio y sus miembros.”
El gobierno solicitó la desestimación de la demanda, lo cual fue denegado por el TPI pero eventualmente concedido por el TA. Dicho foro emitió una extensa sentencia acogiendo la postura del gobierno y rechazando cada una de los argumentos del Colegio. El caso llega entonces ante el TS, foro que mediante resolución declina expedir, lo cual tiene el efecto de dejar en pie la desestimación del TA. El dictamen del TS incluyó incorporar el texto íntegro de la Sentencia del TA. El Juez Presidente Hernández Denton y las Juezas Asociadas Fiol Matta y Rodríguez Rodríguez disintieron.
[La actuación del TS es importante en dos aspectos. El primero es la postura que asume en los méritos en un caso donde está en juego un tema, la colegiación de los abogados y abogadas, que en algún momento se ha llegado a considerar como un área perteneciente a los poderes inherentes de dicho cuerpo judicial. Lo otro es el manejo del caso. Como bien señalan las ponencias disidentes el tema es de tal relevancia que ameritaba que el TS descargara su responsabilidad de pautar el derecho. No resulta suficiente invitar a los interesados, a leer una Sentencia del TA que el TS entiende “expone de manera correcta el derecho aplicable”, afirmación que tampoco es del todo correcta. Al menos en los asuntos preliminares el TA hace expresiones altamente cuestionables sobre las circunstancias en que procede un injunction cuando el mismo se solicita al amparo de una ley cuya constitucionalidad es impugnada. Sobre lo expresado por el TS en su resolución véase el análisis del colega Hiram Meléndez Juarbe en Un problema de bueyes y carretas.]
Calderón Otero v. CFSE, 2011 TSPR 48
Se trata de dos medidas disciplinarias tomadas contra un empleado de la Corporación del Fondo del Seguro del Estado y que son cuestionadas alegando violación del debido proceso de ley. En 1983 la corporación público aprobó un Reglamento de Personal y conforme al mismo adoptó un Manual de Medidas Disciplinarias. En 2000 se aprobó un nuevo reglamento en el cual se dispuso que “[e]l Administrador establecerá, mediante un Manual de Medidas Disciplinarias, las reglas de conducta que deben observar los empleados y las acciones correctivas y disciplinarias aplicables a dichas reglas”. Los hechos en torno a los cuales se disciplinó al empleado ocurrieron entre 2004 y 2005 y su impugnación descansaba en que el FSE nunca aprobó el Manual requerido en el Reglamento de 2000.
El TS aplicó las normas de hermenéutica del Código Civil en torno a derogaciones y concluyó que el Reglamento de 2000 sólo eliminó los aspectos incompatibles de la normativa anterior y que, en ausencia de un nuevo Manual, el contenido del previo prevalecía.
Pueblo v. Costas Elena 2011 TSPR 49 (Sentencia).
Se trata de una controversia de supresión de evidencia en un caso de evasión contributiva donde el TS emite una Sentencia al dividirse los jueces 3 y 3. La discusión central gira sobre la procedencia de un requisito de legitimación activa para quien solicita se suprima una evidencia en su contra en un proceso criminal por haber sido la misma obtenida de forma ilegal. En este caso el Departamento de Hacienda obtuvo una orden judicial ex parte para registrar unas cuentas bancarias personales y corporativas y conforme a la evidencia obtenida se acusó criminalmente a los individuos. La evidencia obtenida en las cuentas personales fue suprimida por insuficiencia en la declaración jurada que sirvió de base a la orden judicial. Sin embargo, la evidencia de las cuentas corporativas no se suprimió bajo el fundamento de que sólo tenía legitimación activa para ello las corporaciones, aun cuando se obtuvieron al amparo de la misma declaración jurada que resultó ser insuficiente. Esta decisión del TPI fue avalada por el TA y se mantuvo ante un TS dividido.
Otro ángulo que se discute es la alegación de que la actuación del Departamento de Hacienda fue ilegal por haber delegado la investigación de evasión contributiva a una CPA privada contratada por la agencia. Alegaban los acusados que se trataba de una función pública que no podía ser ejercida bajo un contrato de servicios profesionales. El asunto se discute en una Opinión de Conformidad del Juez Asociado Martínez donde se valida la actuación de la agencia en un argumento que se mueve entre la existencia de autoridad legal para la delegación y la inexistencia de una prohibición al respecto.
In re Carmen H. Pagani Padro, 2011 TSPR 51
Se trata de un proceso disciplinario en contra de una Juez Superior del TPI por razón de haberse demorado 10 años en resolver un caso sometido. Es preciso enfatizar que no se trata de que el caso tardó ese tiempo en resolverse, sino de que luego de todas las etapas previas al juicio, el mismo se celebró y cuanto ya no quedaba nada por hacer por las partes, la jueza tardó 10 años en emitir una decisión. La Oficina de Administración de los Tribunales investigó una queja presentada por la parte demandante luego de emitida finalmente la sentencia en su contra, y determinó iniciar un proceso disciplinario.
Una mayoría del TS resuelve que la mera dilación en resolver un caso no puede ser objeto de un proceso disciplinario. Según lo resuelto, se requiere motivaciones indebidas para ello o bien un patrón de dilaciones. Aunque la propia Juez había admitido que el tiempo transcurrido no fue razonable, el TS declina tomar medida alguna en su contra tomando también en consideración un historial de buenas ejecutorias. El Juez Presidente Hernández Denton disintió de la norma establecida, aunque en vista de la admisión de la Jueza, entendió que no procedía disciplinarla. La Jueza Asociada Rodríguez también disintió, pero tampoco hubiera disciplinado por tratarse de la primera vez que el TS se expresaba sobre el tema de la dilación indebida en el contexto de la ética judicial, por lo que hubiera dispuesto una aplicación prospectiva de su postura de disciplinar este tipo de conducta.
[Las tres ponencias son lectura imprescindible para una discusión seria sobre las diferentes maneras en que el sistema judicial parece verse a sí mismo. En particular, son importantes las expresiones del Juez Presidente sobre el problema de la dilación como uno de cultura de trabajo. De otro lado, el caso debe verse en el contexto de cómo se entiende el tema de la legitimidad del poder judicial en tanto poder constitucional eximido de procesos ordinarios de “accountability político”. Cuándo un procedo adjudicativo simplemente no funciona, la responsabilidad es ¿judicial? ¿administrativa? ¿gerencial? ¿individual? ¿estructural?]
Sanchez Diaz v. ELA, 2011 TSPR 68
Otro caso de Ley Núm. 7. En esta ocasión se atiende el alcance de las enmiendas realizadas a dicho estatuto por la Ley Núm. 37 de 2009, a través de las cuales se quiso excluir a una serie de empleados del alcance de las disposiciones de la Ley Núm. 7 relacionadas a la posibilidad de cesantías. En particular, la enmienda excluyó al “Personal del Registro de la Propiedad”. La controversia aquí giraba precisamente en torno a empleados del Registro cesanteados y quienes impugnaron alegando estar protegidos por la referida legislación. El TS resuelve que a diferencia de otras agencias donde hubo empleados protegidos por ley en atención al tipo de función que realizaban, el lenguaje en el caso del Registro de la Propiedad era uno absoluto y no condicionado, por lo que se dio la razón a los empleados cesanteados.
Moralez Cales v. Marengo, 2011 TSPR 71
De entrada el asunto es relativamente sencillo. Las Reglas de Procedimiento Civil disponen de forma general un término de 30 días para presentar una apelación y en el caso particular del ELA, “sus funcionarios” o una de sus instrumentalidades que no fuere una corporación pública, o un municipio, dicho término es de 60 días. En este caso los demandados eran seis funcionarios públicos en su carácter personal y la apelación fue presentada por la Oficina del Procurador General ante el TA precisamente el día 60. El TA desestimó por entender que no tenía jurisdicción y la Oficina del PG acudió al TS planteando que el término aplicable era el de 60.
El TS indicó que la regla tiene una lista donde cada persona es separada por la conjunción “o”. Para el TS esto es fundamental pues si fuera un “y”, entonces cabria argumentar que los 60 días aplican solo cuando el Estado es uno de los demandados. En realidad, concluye el TS, se trata de escenarios alternativos y en este se cumple con el supuesto de la regla pues hay “funcionarios”.
[Parece sencillo, ¿no? Hay algo medular que el TS menciona sin entender su alcance. Los funcionarios fueron demandados en su carácter personal y conforme permite la Ley de Pleitos contra el Estado, solicitaron representación legal ante el Departamento de Justicia. La confusión del TS es entender que estos funcionarios demandados en su carácter personal son los mismos “funcionarios” a los que hace referencia la Regla de Procedimiento Civil. La realidad es que los funcionarios de la Regla son aquellos demandados en su carácter oficial y, por tanto, la norma no aplica a este caso. Hay dos razones elementales para sustentar esta interpretación y las mismas se desprende de las dos normas implicadas (reglas de procedimiento civil y Ley de Pleitos contra el Estado).
Lo primero es que las propias reglas en ningún momento contemplan de forma expresa la situación de funcionarios demandados en su carácter personal. Que se trata de aquellos demandados en su carácter oficial es algo que queda claro en la Regla 4 sobre emplazamiento, donde se contempla la forma de diligenciar el emplazamiento del Estado, funcionarios en su carácter oficial y demás instrumentalidades. Por otro lado y por si fuera necesario aclararlo, una reclamación contra un funcionario en su carácter personal supone que una indemnización económica debe salir de su bolsillo. Mientras, una reclamación contra un funcionario en su carácter oficial supone que la paga el Estado. Es por ello que no hay diferencia alguna entre una reclamación de $100 contra el Departamento de Educación y una por la misma cantidad contra el Secretario de Educación en su carácter oficial, ambas son reclamaciones contra el ELA. De ahí que en ambos casos las reglas dispongan el mismo tiempo de 60 días para apelar. Al contrario, desde el punto de vista de las reglas una reclamación contra un funcionario en su carácter personal no tiene particularidad alguna, es una acción civil más. Lo errado de la decisión se plasma cuando consideramos el escenario de un ex funcionarios demandados en su carácter personal y representados por el Departamento de Justicia. La consecuencia natural e ilógica de la opinión es que estos tendrán 30 días para apelar, mientras que los que todavía sean funcionarios pero fueron demandados en el mismo carácter tienen 60 días.]
Aquino González v. AEELA, 2011 TSPR 77
Se discute la naturaleza de un proceso de arbitraje contemplado por ley en caso de impugnaciones a elecciones dentro de la Asociación de Empleados del Estado Libre Asociado (AEELA). El procedimiento exige llevar la impugnación ante un Panel Independiente de Arbitraje adscrito al Negociado de Conciliación y Arbitraje del Departamento del Trabajo y Recursos Humanos. El laudo que emite este Panel puede entonces ser objeto de revisión judicial. La controversia gira en torno a la naturaleza de dicha revisión, si la misma debía ser una limitada como es usual en casos de laudos de arbitraje o si era revisable en toda su extensión. La opinión hace una amplia explicación del mecanismo de arbitraje en Puerto Rico. Al final aclara que el proceso de arbitraje en AEELA es uno compulsorio dispuesto por ley y la manera en que se define allí el proceso hace del laudo revisable en sus méritos jurídicos. No aplica, por tanto, la norma de abstención judicial. Se resuelven también aspectos relacionados a quienes tienen derecho a participar en las elecciones entre los pensionados.
[Esta decisión se emite justo en medio de toda una discusión pública en torno al futuro de esta entidad y la aprobación de la Ley Núm. 144 de 2011 que entre otras cosas cambia su nombre a “Asociación de Empleados de Gobierno de Puerto Rico “(AEGPR) y aumenta a 26 los miembros de la Junta de Directores, facultando al Gobernador y cada Presidente de los cuerpos legislativos a nombrar cada uno 3 miembros. Para el contexto político de estos eventos ver acá].
Torres Santiago v. Depto. de Justicia, 2011 TSPR 78
Una Directora de la Autoridad Metropolitana de Autobuses (AMA) se vio involucrada en una controversia relacionada a la cancelación de unos viajes del servicio “Llame y Viaje” de la corporación pública, diseñado para beneficiar con un servicio de transportación a personas con incapacidad o condición de salud relacionada. Se planteó que ella propició la cancelación en el caso de unos ciudadanos que interesaban acudir a vistas públicas ante la Asamblea Legislativa precisamente para criticar a la AMA. Esto suscitó varias controversias legales incluyendo un referido al Panel del Fiscal Especial Independiente y la presentación de una demanda por violación de derechos civiles en el foro judicial donde la ex directora fue incluida como demandada en su carácter personal.
A raíz de la aprobación de la Ley Núm. 9 de 1975, la Ley de Pleitos contra el Estado permite que un funcionario o ex funcionario demandado en su carácter personal por alegada violación de derechos civiles, solicite al Departamento de Justicia que le brinde representación legal y, en el caso de recaer una sentencia en su contra, puede igualmente solicitar que se satisfaga el pago de la misma. Si la agencia determina denegar la petición de representación el solicitante puede solicitar una vista informal y eventualmente incluso revisión judicial.
En este caso la ex funcionaria solicitó la representación legal, la misma fue denegada, solicitó vista informal la cual se celebró y la agencia mantuvo su posición. En revisión judicial el TA revocó y entonces el Departamento de Justicia procedió a concederle la representación de forma provisional en tanto se dilucidaba de forma final la controversia ante el TS.
La opinión discute si la controversia se volvió académica por el hecho de que en ese momento la demanda federal se hubiera transado, si el proceso provisto por el Departamento de Justicia fue adecuado desde un punto de vista del debido proceso de ley y de LPAU, y si la decisión se sostiene conforme los criterios de esta última ley. Sobre lo primero el TS aplica la excepción a la academicidad de efectos colaterales. En este caso una decisión del TS a favor de la agencia implicaría que ésta podría cobrarle a la ex funcionaria los gastos incurridos durante el tiempo que le brindó representación legal provisional.
En cuanto al proceso, el TS resuelve que con independencia de la naturaleza del mismo, catalogado por la agencia en este caso como uno informal, “el Departamento de Justicia tiene la obligación de brindarles a los solicitantes de los beneficios de representación legal, las garantías procesales mínimas que la [LPAU] reconoce que se le deben garantizar a las partes en la adjudicación formal de una controversia”. En cuanto al derecho a notificación, el TS concluyó que la agencia no proveyó una adecuada pero que al participar de todo el proceso administrativo y nunca cuestionar la notificación en esa etapa ni ante el TA, la ex funcionaria había renunciado a ese derecho. El resto del trámite procesal fue avalado por la opinión, incluyendo el uso de prueba de referencia para dirimir la controversia. El TS concluye ordenando a la ex funcionaria el pago de los gastos incurridos por la agencia al brindarle representación legal de forma provisional.
[Aunque considero correcto no haber desestimado por academicidad, la opinión confunde el efecto colateral de la controversia con el caso que tiene ante sí. No veo como la decisión del TS puede incluir una orden para que la ex funcionaria pague un dinero al Departamento de Justicia. Al fin y al cabo se trata de revisión judicial y lo que debía adjudicar era si fue correcto o no denegarle los beneficios de representación legal. Resuelto esto a favor de la agencia, corresponde enviarle a la persona una carta de cobro de dinero. Ya determinará ésta su paga o si levanta planteamientos para no hacerlo. Ese el efecto colateral que ameritaba resolver el caso de la revisión, pero no era en sí lo que estaba resolviendo el TS.
Respecto al procedimiento utilizado por el Departamento de Justicia, la discusión por parte del TS no es del todo clara y apunta a una pregunta que si bien parece sencilla no cuenta con una respuesta clara en nuestro derecho administrativo. ¿Cuándo está obligada una agencia a celebrar un proceso adjudicativo formal? La respuesta no está en LPAU, la cual se limita a indicar que hay dos tipos de procesos, informales y formales, y en el caso de los últimos el Capítulo III de la ley provee cuál será su contenido. Esto es, para efectos de LPAU la decisión de qué tipo de proceso debe utilizarse se toma en otro lugar, siendo esta ley sólo un marco procesal de cómo se realiza una adjudicación formal.
Por otro lado, en tanto ambos escenarios de adjudicación, el formal y el informal, afecten un interés de libertad o propiedad del ciudadano, las garantías mínimas del debido proceso de ley son aplicables. El problema es que mientras parece claro que las garantías de una adjudicación formal bajo LPAU cumple con el DPL, en el caso de un proceso informal todo depende de lo que haya ocurrido en el mismo. Si esta posible incertidumbre no genera tanto problema es tal vez porque las agencias están acostumbradas a realizar el procedimiento formal, por costumbre o a conciencia de que esto reduce la posibilidad de impugnaciones procesales.
En esta opinión el TS no atiende de forma directa lo anterior y termina indicando que sin importar que el proceso fuera formal o informal, debía cumplir con los requisitos de LPAU. Esta conclusión no tiene el efecto neutral que parece suponer pues al final lo que significa es que los requisitos que la propia LPAU reconoce como aplicables a procedimientos formales, deben ser utilizados en procesos que las agencias entiendan son informales. La distinción entre lo formal y lo informal se diluye. Lo anterior tal vez podría explicarse aduciendo que es preferible que los procesos de adjudicación de las agencias sean todos formales por representar ello más garantías o que se trata de un resultado ineludible del DPL. Esto requiere, sin embargo, abordar el problema de forma directa y no creando mayor confusión conceptual.]
Pantoja Oquendo v. Municipio de San Juan, 2011 TSPR 82
Un grupo de cuatro mujeres intentaba pintar un mural en Río Piedras denunciando el alarmante número de mujeres asesinadas por sus parejas, cuando fueron objeto de una intervención por la Policía Municipal de San Juan. Las cuatro fueron multadas por infringir una Ordenanza del Municipio de San Juan que alegadamente prohibía esta práctica. Las querelladas acudieron entonces al TPI impugnando la constitucionalidad de la ordenanza de su faz y en su aplicación. Aunque obtuvieron un entredicho provisional y un injunction preliminar de dicho foro, el mismo fue eventualmente dejado sin efecto por el TS al intervenir cuando la controversia sobre la medida interdictal estaba ante la consideración del TA. En esencia el TS decidió dejar sin efecto el injunction por razón de que el mismo no procedía en tanto se dilucidara la titularidad del muro sobre el cual se quiso pintar. La Juez Asociada Rodríguez Rodríguez emitió una demoledora opinión disidente a la cual se unieron el Juez Presidente Hernández Denton, la Jueza Asociada Fiol Matta y el Juez Asociado Estrella.
[Sobre esta decisión véase el excelente análisis del colega Hiram Meléndez Juarbe en La Primera Enmienda se va del Tribunal Supremo.]
William Vázquez Irizarry
Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico
wvazquez@law.upr.edu
(Sobre el Sumario Derecho y Gobierno, ver esta explicación).
]]>PROCESOS ADMINISTRATIVOS
Ordenes Ejecutivas del Gobernador
Orden Ejecutiva Núm. 1 de 10 de febrero de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-001
Crea el “Comité de Interoperabilidad de Comunicaciones de Emergencia”. El objetivo es asegurar la capacidad de los sistemas de diferentes agencias y jurisdicciones para intercambiar información entre sí a pesar de las diferencias entre los mismos. La orden ejecutiva se justifica en el contexto de la política pública adoptada por el gobierno federal a través del Departamento de Seguridad Nacional.
Orden Ejecutiva Núm. 3 de 10 de febrero de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-003
Establece un “Centro de Fusión en Puerto Rico” en cumplimiento con la Ley Federal de Reforma de Inteligencia y Prevención de Terrorismo. La orden define el centro de fusión como un “esfuerzo conjunto realizado por dos o más entidades para compartir recursos, experiencia y/o información en un centro común con el propósito de maximizar los procesos y habilidades en las áreas de detección, prevención, investigación, y respuesta en caso de actividad criminal o terrorismo u otras emergencias”. [Aunque el título indica que el centro se crea en “cumplimiento” con la legislación federal, el contenido de la orden parece indicar más bien que la medida se adopta por iniciativa del gobierno de Puerto Rico.]
Orden Ejecutiva Núm. 4 de 25 de febrero de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-004
La Ley Núm. 1 de 2009 creó el Fondo de Estimulo Económico de Puerto Rico y mediante la Ley Núm. 9 de 2009 se asignaron $500 MM para determinados programas dispuestos en dicha ley. La Ley Núm. 9 autorizaba además al Gobernador a emitir órdenes ejecutivas para redistribuir las asignaciones entre algunos de los programas o utilizar sobrantes para los mismos propósitos dispuestos en la ley. Esta orden es precisamente un ejercicio de distribución de sobrantes en varios proyectos de infraestructura e incluso una asignación a la Policía “para iniciativas relacionadas a seguridad pública”.
Orden Ejecutiva Núm. 5 de 3 marzo de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-005
Establece el “Distrito de las Artes” y crea el “Comité de Apoyo al Distrito de las Artes”. El llamado Distrito de las Artes comprende la Avenida Ponce de León, desde Barrio Obrero hasta la Parada 15, zona que la orden cataloga como un corredor cultural histórico. El comité está compuesto por un sinnúmero de agencias y debe presentar al Gobernador para su aprobación un plan maestro dentro de 120 días a partir de la firma de la orden ejecutiva.
Orden Ejecutiva Núm. 10 de 18 de marzo de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-010
Deroga las Ordenes Ejecutivas Núm. 32 de 2006 y Núm. 36 de 2007, las cuales establecían el “Programa Comercio al Día”, un proyecto de simplificación del proceso de permisos para comerciantes bajo la Compañía de Comercio y Exportación de Puerto Rico. La orden aduce que el programa tuvo poca efectividad y que perdió pertinencia ante los desarrollos en la prestación de servicios de emisión de certificaciones a través de internet y el portal pr.gov.
Orden Ejecutiva 13 de 12 de abril de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-013
Extiende la declaración de estado de emergencia que había hecho el Gobernador en relación a la infraestructura de generación eléctrica. La Ley Núm. 76 de 2000 provee para un procedimiento acelerado de permisos tras una declaración de emergencia del Gobernador y esta orden ejecutiva extiende la declaración que ya había emitido el Primer Ejecutivo en julio de 2010 (acá) pero que tenía una duración de 6 meses. La Ley Núm. 76 fue enmendada por la Ley Núm. 32 de 2011 permitiendo al Gobernador extender el estado de emergencia por el resto de su incumbencia. Esta orden ejecutiva hace precisamente eso.
Orden Ejecutiva Núm. 14 de 13 de abril de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-014
Es una redistribución parecida a la antes reseñada en la Orden Ejecutiva Núm. 4 de 2011.
Orden Ejecutiva Núm. 15 de 29 de abril de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-015
Establece el “Comité Asesor sobre el Futuro de la Educación Superior en Puerto Rico”. Asesorará al Gobernador sobre las medidas necesarias para mejorar el sistema de educación superior. Se dispone la presentación de un informe preliminar no más tarde del 15 de agosto de 2011 y un informe final no más tarde del 1 de noviembre de 2011, siendo ambas fechas prorrogables por 30 días adicionales. [Aunque esta orden ejecutiva es de 29 de abril de 2011, el Gobernador Fortuño lo que hizo fue formalizar el grupo que había creado hacía más de un mes. Ver acá.]
Orden Ejecutiva Núm. 16 de 2 de mayo de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-016
Crea el “Programa de Empleo y Adiestramiento a la Nueva Fuerza Laboral de Puerto Rico”. Se trata de un programa de empleo de verano para jóvenes y en este caso la particularidad es que incorpora un componente de orientación en torno a áreas de trabajo seguras y los beneficios del Fondo del Seguro del Estado (FSE). Se dispone “la colaboración” del Corporación del FSE a través de la transferencia de $7.5 MM a la Administración del Derecho al Trabajo. [La incorporación del FSE posiblemente tiene más que ver con facilitar dinero para empleos de verano que para orientar sobre sus funciones.]
Orden Ejecutiva Núm. 19 de 3 de junio de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-019
Establece que con motivo de la visita del Presidente Obama existían “las circunstancias necesarias para que todas las agencias pudieran activar los procedimientos especiales de ‘compra de emergencia’”. [Las compras y contrataciones que realizan las agencias deben cumplir con requisitos como subastas o al menos la búsqueda de cotizaciones. Sin embargo, como regla general las leyes y reglamentos contemplan que ante situaciones de emergencia se puede prescindir de tales requisitos. Lo inusual es que se utilice una declaración del propio Gobernador en sustitución de una declaración del jefe de agencia que corresponda asumiendo responsabilidad por la decisión. Esto, claro está, más allá de que la visita del Presidente constituyera una “emergencia”.]
Orden Ejecutiva Núm. 20 de 4 de junio de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-020
Establece el “Consejo Asesor del Gobernador sobre Manufactura” compuesto por 9 miembros, 7 de los cuales serán nombrados por el Gobernador y los otros dos serán el Secretario de Desarrollo Económico y Comercio y Director de la Compañía de Fomento Industrial. [Es una práctica usual de los gobernadores crear estos “consejos” que son usualmente integrados por ciudadanos que no ocupan cargos públicos. Este en particular está llamado a atender asuntos tales como promover la creación de empleos en la manufactura e implantar propuestas para alcanzar los objetivos del Modelo Estratégico para una Nueva Economía (MENE). El MENE es una de esas cosas que al anunciarse parecía que iba a cambiar el rumbo de la historia y ya casi no se menciona.]
Orden Ejecutiva Núm. 26 de 28 de junio de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-026
Esta Orden ejecutiva aprueba la designación del “Área de Planificación Especial de la Gran Reserva del Noreste”, la designación de la “Gran Reserva Natural del Corredor Ecológico del Noreste” y el “Plan y Reglamento de Calificación Especial del Área de Planificación Especial de la Gran Reserva del Noreste”. [Esta es la culminación de la política pública adoptada por la administración del Gobernador Fortuño en relación al Corredor Ecológico del Noreste. Para una crítica inmediata ver acá.]
Orden Ejecutiva Núm. 27 de 28 de junio de 2011, Boletín Administrativo OE-2011-027
El Boletín Administrativo OE-2009-34 estableció para el año fiscal 2009-2010 un procedimiento de control para la contratación de servicios en el gobierno. Todo contrato debía ser autorizado por la Junta de Estabilización y Reconstrucción Fiscal (JEFR) y el Secretario de la Gobernación so pena de nulidad. El Boletín Administrativo OE-2010-30 prorrogó dicho procedimiento para el año fiscal 2010-2011. Este nueva orden ejecutiva hace lo propio para los años fiscales 2011-2012 y 2012-2013. [Esta práctica de establecer un proceso centralizado para la aprobación de contratos en las agencias es común desde la administración del Gobernador Rosselló aunque lo usual es que utilice durante el primer año, no el cuatrienio completo.]
Opiniones del Secretario de Justicia
Se trata de una opinión solicitada por el Presidente del Consejo de Educación Superior en cuanto a la vigencia o efectividad del Plan de Reorganización Núm. 1 de 2010, conocido como “Plan de Reorganización del Consejo de Educación de Puerto Rico”. Mediante el mismo se consolidó en esta nueva entidad el Consejo de Educación Superior (CES) y el Consejo General de Educación (CGE). La opinión aclara que en tanto se nombrara al menos 2/3 partes de los miembros del Consejo de Educación, tanto el CES como el CGE seguirían operando. [Aunque la opinión nada menciona al respecto meses antes se había suscitado un incidente cuando la UPR se negó a aceptar una visita de funcionarios del CES aduciendo que la entidad había dejado ya de existir. Ver acá.]
Se trata de una consulta de la Presidenta de la Comisión Industrial relacionada al derecho de un comisionado de dicho organismo al disfrute de licencia regular, por enfermedad, por maternidad y sin sueldo. La opinión es interesante precisamente por haber declinado el Secretario de Justicia atenderla. En cambio, el Secretario opta por dar deferencia a la función de asesoramiento que en temas de recursos humanos posee la Oficina de Recursos Humanos del Estado Libre Asociado (ORHELA). Indica el Secretario que en su función de emitir opiniones “no incidirá sobre la facultad de otros funcionarios u organismos gubernamentales llamados a atender primariamente el asunto en controversia”. En tanto ORHELA está autorizada a brindar asesoramiento en estas materiales, procede dar deferencia para que sea dicha agencia quien atienda, “en primera instancia”, la consulta. [La posición asumida por el Secretario de Justicia en este caso debe aplicar igualmente en el caso de otras agencias que tienen una función formal de asesoramiento. Tal es el caso de la Oficina de Ética Gubernamental e incluso la Oficina del Comisionado de Asuntos Municipales. Cabe enfatizar que esta deferencia no debe significar que el Secretario de Justicia no conserve autoridad legal para emitir dichas opiniones y al menos dentro de la rama ejecutiva se debe considerar su posición como la interpretación de mayor jerarquía. De hecho, recientemente en ELA v. Crespo Torres, 2011 TSPR 15 el Tribunal Supremo resolvió una controversia en cuanto a un asunto en el que OCAM había brindado asesoramiento erróneo y donde el Departamento de Justicia terminó asumiendo una posición contraria.]
Se trata de una consulta presentada por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Estado Libre Asociado (ORHELA) preguntando si existía una incompatibilidad entre la función de asesoramiento en recursos humanos de la agencia y la autoridad concedida por ley para facturar por sus servicios. La opinión concluye que ORHELA cumple con su deber ministerial de asesoramiento aun cuando facture por los mismos. Además, también atiende dicha función al publicar reglamentación de aplicación general. [Aunque la opinión no lo toca, es preciso apuntar que en las pasadas décadas se ha concedido autoridad a algunas agencias que prestan servicios al propio gobierno para que cobre por los mismos. Tal es el caso de ORHELA, la Administración de Servicios Generales y aun el propio Departamento de Justicia. Hay una clara intención de proveer fuentes de ingresos alternos a estas agencias en áreas de servicios donde el gobierno tiene como práctica contratar con el sector privado.]
Cartas Circulares del Secretario de Justicia
Al momento de contratar es usual que las agencias incluyan determinadas cláusulas en los contratos conforme a políticas públicas para proteger el interés público. Algunas de estas cláusulas son requeridas por ley, mientras que otras responden a prácticas establecidas dentro de la gestión pública. Esta Carta Circular gira alrededor del uso de una cláusula que impide la adjudicación de la buena pro en subastas a contratistas que tengan demandas contra el gobierno. Se da cuenta en la misma de dos sentencias judiciales, una del Tribunal de Apelaciones y otra del Tribunal de Distrito federal, ambas de noviembre de 2010, que prohíben la utilización de las llamadas cláusulas de “No Demandas”. Al amparo de las facultades que concede la Ley Orgánica del Departamento de Justicia, la Carta Circular prohíbe incluir estas cláusulas en contratos de gobierno, así como en pliegos de especificaciones de subastas.
William Vázquez Irizarry
Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico
wvazquez@law.upr.edu
(Sobre el Sumario Derecho y Gobierno, ver esta explicación).
]]>LEGISLACION
Ley Núm. 3 de 4 de febrero de 2011 Añade el Artículo 246-A al Código Penal tipificando como delito la obstrucción de los servicios públicos en las institucionales de enseñanza, salud y otros edificios en donde se ofrecen servicios gubernamentales al público. [Se trata de una ley directamente relacionada a los eventos huelgarios en la UPR. Sobre la criminalización de la protesta ver acá lo escrito por la colega Erika Fontánez Torres.]
Ley Núm. 5 de 17 de febrero de 2011 Establece que todas las agencias deben contar con una persona enlace “para grupos comunitarios y basados en la fe”, para promover el desarrollo de programas de servicios a personas sin hogar, con problemas de salud mental, adicción a sustancias controladas y personas víctimas de maltrato. [Debe ser vista junto a otras leyes y órdenes ejecutivas aprobadas en años recientes y que responden a la política pública iniciada por la administración del Presidente George W. Bush de apoyo a las llamadas organizaciones de base de fe. Aunque el asunto es controversial por lo que supone en término de relaciones Estado-Iglesia, el problema se ha intentado atender incorporando el concepto “grupos comunitarios” como beneficiarios de la ley.]
Ley Núm. 11 de 18 de febrero de 2011 Faculta a la Junta Reglamentadora de Telecomunicaciones a reglamentar los servicios de compañías de servicios de televisión satélite (“DBS”) y atender querellas de consumidores.
Ley Núm. 12 de 18 de febrero de 2011 Establece que la AEE debe incluir un mensaje en las facturas sobre los beneficios de instalar equipos para la generación de energía de fuentes renovables. [La exposición de motivos refleja cierta insatisfacción de la Legislatura con la AEE en torno al manejo del tema].
Ley Núm. 25 de 25 de febrero de 2011 Enmienda la “Ley para Establecer Requisitos Procesales Mínimos para la Suspensión de Servicios Públicos Esenciales para disponer que cuando los cargos incluyan 3 o más mensualidades vencidas “por servicios que no habían sido previamente facturados”, la corporación pública correspondiente debe ofrecerle al abonado un plan de pago razonable cuya duración no podrá exceder de 24 meses.
Ley Núm. 28 de 7 de marzo de 2011 Otorga a la Administración de Asuntos Federales de Puerto Rico (PRFAA) la responsabilidad de promover “la plena inclusión de Puerto Rico en todas las estadísticas nacional” que produzca el gobierno federal y organismos no gubernamentales “para así tener mecanismos de medición que permitan comparar el desarrollo de la Isla con el resto de los estados de los Estados Unidos”. [Además de las consideraciones políticas que puede implicar la ley, cabe apuntar que la viabilidad de lo pretendido supone la existencia de estadísticas serias y confiables en Puerto Rico. Las vicisitudes del Instituto de Estadísticas no parecen contribuir a ello. Sobre esto véase acá y acá.]
Ley Núm. 32 de 14 de marzo de 2011 Dispone que el estado de emergencia que la Ley Núm. 76 de 2000 permite al Gobernado decretar en situaciones de crisis en infraestructura por un término de 6 meses, podrá ser extendido mediante orden ejecutiva durante el término de su incumbencia. [Se trata del cuestionable uso de la Ley Núm. 76 como fundamento para decretar una situación de crisis en la infraestructura de generación de energía eléctrica. Mediante orden ejecutiva se decretó un primer estado de emergencia en julio de 2010 que sirvió de base legal para acelerar el proyecto de la AEE conocido como “Vía Verde”. Bajo la ley original la emergencia sólo podía durar 6 meses y la Legislatura debía pasar juicio sobre la misma. Aunque podían haber extendido legislativamente el estado de emergencia, optaron por algo peor: otorgarle al Gobernador la potestad de hacer su declaración por toda su incumbencia. De 6 meses ahora el estado de emergencia puede durar hasta cuatro años si un Gobernador decide actuar los primeros días de su mandato. El Gobernador Fortuño actuó conforme esta enmienda emitiendo una nueva orden ejecutiva en abril de 2011.]
Ley Núm. 35 de 21 de marzo de 2011 Establece términos máximos para que la Policía atienda querellas y trámites disciplinarios contra miembros de la fuerza. En trámites de falta grave serán 180 días y en faltas graves 1 año. Los términos comienzan a decursar una vez la agencia recibe una querella o “se advenga en conocimiento de la posible comisión de un acto que conlleva una sanción punible” por reglamento. [La exposición de motivos es muy crítica de la incapacidad demostrada por la agencia en atender estos trámites].
Ley Núm. 41 de 30 de marzo de 2011 Crea el Archivo Histórico de la Asamblea Legislativa, dispone los documentos que allí custodiarán y establece un proceso para que determinados organismos públicos depositen en este Archivo las colecciones existentes en su poder relacionadas a las materias objeto de la ley.
Ley Núm. 42 de 30 de marzo de 2011 Autoriza el establecimiento del cuerpo de la “Policía Capitolina de Puerto Rico”, adscrito a la Policía de Puerto Rico. Estará bajo la dirección inmediata de un Coronel nombrado por el Superintendente de la Policía “con el consejo y consentimiento” de los Presidentes de ambos cuerpos legislativos. Desempeñará el cargo a voluntad del Superintendente. El reglamento para el funcionamiento de este cuerpo será preparado por el Superintendente pero debe ser aprobado por los Presidentes de los cuerpos legislativos. [Aunque el concepto general es viable, la ley tal cual aprobada levanta algunos cuestionamientos en términos de separación de poderes. Tal es el caso de la autoridad conferida a las cámaras legislativas de aprobar un reglamento de aplicación a policías que no dejan de ser funcionarios ejecutivos. Parece que estamos ante una modalidad de “veto legislativo”. Más preocupante todavía es una disposición que prohíbe la diseminación de información confidencial de seguridad sin la debida autorización de los presidentes de ambas cámaras. Aunque hace sentido desde el punto de vista del poder legislativo, se estaría obstaculizando el flujo de información dentro del ejecutivo.]
Ley Núm. 50 de 8 de abril de 2011 Ordena a las corporaciones públicas a utilizar los servicios de asesoramiento, adiestramiento y mediación que ofrece la Oficina de Recursos Humanos del Estado Libre Asociado (ORHELA) y crea un Fondo Especial en el Departamento de Hacienda para los ingresos producto del cobro por dichos servicios. [Por lo general las agencias que prestan servicios al propio gobierno están en situación algo precaria en tanto son vistas por los funcionarios con la misma desconfianza que la ciudadanía tiene a la eficiencia del servicio público. Ejemplos de esto es la Administración de Servicios Generales, la Autoridad de Edificios Públicos e incluso la propia ORHELA. Es por ello que esta ley es una medida importante para esta última agencia. De seguro habrá corporaciones públicas que no estarán muy contentas de ver limitada su capacidad de contratación servicios privados.]
Ley Núm. 55 de 8 de abril de 2011 Enmienda la Ley Núm. 166 de 2009, la cual autoriza a la Administración de Corrección a negociar contratos con agencias, municipios y empresas privadas para la utilización de confinados en trabajos agrícolas, ornato y construcción. La ley originalmente disponía que Corrección podía retener un 20% del total de ingresos que generaran los confinados, para cubrir gastos administrativos y de seguridad. Tal facultad se eliminó con esta enmienda.
Ley Núm. 61 de 13 de abril de 2011 Dispone la creación de un “Protocolo de Investigación y Radicación de Acciones Criminales Frente al Acoso Sexual y al Acoso por Razón de Género”, en el Departamento de Justicia, la Policía de Puerto Rico y la Policía Municipal. Esto tres tendrán 90 días para redactar y aprobar “en coordinación” las guías para un procedimiento operacional que implante la ley. [En principio parece tratar la manera en que estos órganos públicos van a investigar posibles delitos de acoso, sin importar el lugar de trabajo, público o privado, donde acontezca. Hay, sin embargo, disposiciones confusas que parecen ir dirigidas a cómo las agencias de gobierno en general manejan investigaciones internas de acoso. De otra parte, llama la atención la forma liviana que la ley trata “la Policía Municipal” como si fuera una agencia que puede “coordinar” con Justicia y la Policía, cuando lo cierto es que cada uno de los 78 municipios puede contar con su propia policía municipal.]
Ley Núm. 68 de 2 de mayo de 2011 Enmienda el inciso (C) (3) de la Regla 58.3 de Procedimiento Civil para eximir a los municipios de tener que presentar en el legajo de expropiación una consulta de ubicación cuando cuente con un Plan de Ordenación Territorial, la propiedad a adquirirse se encuentre localizada dentro de dicho plan y el uso propuesto “es cónsono o está permitido” por el mismo. [Debe ser vista en conjunto con la Ley Núm. 157 de 2009 que autorizó a los municipios a expropiar sin el requisito previo de una consulta de transacción que usualmente exigía la Junta de Planificación. Ambas medidas se dan en el contexto de controversias durante los pasados años donde comunidades impugnaron judicialmente intentos de expropiación por gobiernos municipales.
Ley Núm. 73 de 17 de mayo de 2011 La Ley Núm. 7 de 2009 había dispuesto la suspensión por 2 años de todo convenio colectivo en el gobierno central. Esta ley extiende por dos años a partir de 9 de marzo de 2011 la vigencia de las cláusulas no económicas de los convenios colectivos expirados al entrar en vigor la Ley Núm. 7 o durante la vigencia de la misma. Se dispone además para agencias donde el representante exclusivo solicite iniciar negociaciones sobre cláusulas económicas y no económicas y aquellos casos en que había negociaciones en curso a la vigencia de la Ley Núm. 7. [Sobre la posición asumida por los sindicatos en torno a esta ley, ver acá.]
Ley Núm. 78 de 1 de junio de 2011 Adopta el Código Electoral para el Siglo XXI.
Ley Núm. 88 de 7 de junio de 2011 Autoriza al Juez Presidente del Tribunal Supremo y a los Presidentes de ambas cámaras legislativas a que en caso de negociar con un plan de salud (incluyendo el gubernamental), y ambos cónyuges beneficiarios son empleados públicos o pensionados, estos podrán acogerse al plan de su preferencia. Esto incluye el derecho a que se apliquen las aportaciones patronales de ambos a dicho plan hasta el máximo de la referida aportación.
Ley Núm. 89 de 7 de junio de 2011 Establece una política de “Escuelas Eco Eficientes” disponiendo que las escuelas de nueva construcción utilizarán el concepto de “climatización” y de ser posible contarán con un sistema de recolección y almacenamiento de agua para sus baños. Se dispone también que para el mantenimiento de las escuelas se compren productos sensibles a la salud pública y al medio ambiente. Para ello se crea un comité encargado de preparar una lista con los parámetros y especificaciones que deben tener estos productos, a ser publicada y revisada cada dos años. [En el comité hay dos representantes del interés público nombrados por el Gobernador que no recibirán compensación por sus servicios. La ley indica que estos no tienen que cumplir con presentar informes financieros bajo la Ley de Ética Gubernamental debido “a la función no asalariada de sus deberes”. Aunque el requerir dichos informes dificulta en ocasiones el reclutamiento de ciudadanos privados para este tipo de función, el criterio final no es si reciben compensación, sino la posibilidad de que el acceso a información privilegiada les beneficie de forma indebida en sus actividades comerciales privadas.]
Ley Núm. 94 de 16 de junio de 2011 Establece por 90 días a partir de una orden administrativa del CRIM un plan de incentivos para el pago de deudas por concepto de contribuciones sobre la propiedad, través de un relevo de intereses, penalidades y recargos. Además, faculta a los municipios a hacer gestiones de cobro en coordinación con el CRIM por la vía administrativa o judicial.
Ley Núm. 95 de 16 de junio de 2011 Extiende por 2 años fiscales la suspensión de la prohibición de utilizar préstamos para balancear el presupuesto general. [La prohibición fue impuesta en la Ley de Reforma Fiscal de 2006 por parte de la Legislatura al Gobernador Acevedo Vilá en medio de las controversias que generó el “gobierno compartido”. La Legislatura actuó en enero de 2009 para suspender esta prohibición durante los primeros dos presupuestos del Gobernador Fortuño. Esta ley ahora permite tomar prestado para el presupuesto del presente año fiscal 2011-2012 y para el correspondiente al 2012-2013.]
Plan de Reorganización Núm. 1 de 22 de junio de 2011
Mediante esta medida se consolidan cuatro procuradurías. La Oficina del Procurador del Paciente pasa a ser la Oficina del Procurador de la Salud; la Oficina de la Procuradora de las Personas de Edad Avanzada pasa a ser la Oficina del Procurador de Personas Pensionadas y de la Tercera Edad; mientras que la Oficina del Procurador de las Personas con Impedimentos y la Oficina del Procurador del Veterano, permanecen con el mismo nombre. Se crea un nuevo ente llamado la Oficina de Administración de las Procuradurías (“OAP”), como componente administrativo de las Procuradurías. [Respecto a la propuesta original y luego de mucho debate público, sobrevivieron la consolidación la Procuradora de las Mujeres y la Oficina de Comunidades Especiales.]
Ley Núm. 100 de 23 de junio de 2011 Dispone que cuando un alimentante solicite la modificación de pensión alimenticia por razón de pérdida de empleo o ingreso, el Tribunal u Oficial Administrativo de ASUME debe celebrar la vista correspondiente en un término no mayor de 7 días. La modificación que surja será entonces retroactiva a la fecha de la solicitud.
William Vázquez Irizarry
Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico
wvazquez@law.upr.edu
(Sobre el Sumario Derecho y Gobierno, ver esta explicación).
]]>UNA EXPLICACION
Como parte de mis cursos todos los semestres debo revisar materiales nuevos en los temas de derecho administrativo y gobierno en general. Me pareció que tal vez este ejercicio podría ser de beneficio más allá del salón de clases y servir como referencia para otras personas interesadas en estos temas. De ahí la idea de crear este Sumario de Derecho y Gobierno el cual agrupa en periodos de seis meses lo que considero más relevante en tres áreas: Parte I “Legislación”, Parte II “Proceso Administrativo” y Parte III “Jurisprudencia”. Cada Sumario de Derecho y Gobierno se presentará en tres entregas correspondientes a cada una de las partes.
No es un acopio exhaustivo sino más bien una selección de lo que me ha parecido más relevante. Por otro lado, en este esfuerzo me limito a aquellos materiales disponibles en fuentes de información de carácter público que reviso de manera periódica. Existe, por tanto, la posibilidad de que omita asuntos interesantes que carecen de publicidad. Tal sería el caso de reglamentos administrativos o bien sentencias del Tribunal de Apelaciones o incluso del Tribunal de Primera Instancia. Confío que los lectores y lectoras con conocimiento de estos eventos que acontecen “bajo el radar” de las fuentes tradicionales, se tomen la iniciativa de compartir ese tipo de información a través de comentarios a las entradas en el blog.
De otra parte precisa aclarar que el formato que utilizo es un resumen sucinto que permita conocer a grandes rasgos de qué trata la ley, orden ejecutiva o decisión judicial que corresponda. En algunos casos que considero meritorio o apropiado incluyo algún comentario personal en itálico y entre corchetes. Más allá de eso la naturaleza del proyecto no permite abundar o discutir el contenido de cada material, aunque espero que la sección de comentarios pueda servir como un foro para ello.
Por último, como toda iniciativa hay algo de experimento en esta primera versión, por lo que agradeceré sugerencias sobre contenido, formato o la idea en general.
William Vázquez Irizarry
Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico
wvazquez@law.upr.edu
]]>La presencia de la policía en el Recinto de Río Piedras de la UPR, que desde un inicio era desacertada y peligrosa, ayer se convirtió en insostenible. Con los incidentes de la tarde debería surgir un consenso mínimo que trascienda las diferentes posiciones que existen sobre la pertinencia de la lucha contra la cuota y los mecanismos de expresión o acción estudiantil.
Necesario o no, hay ciertas cosas que quiero dejar claro al plantear esto. Quien escribe está lejos de tener un historial anti-policía. Mis primeros años como abogado los ocupé defendiendo policías en demandas por violaciones de derechos civiles en el tribunal federal. Luego de eso fueron muchas mis interacciones con altos funcionarios del cuerpo desde funciones administrativas en La Fortaleza y en el Departamento de Justicia. Los veo ante todo como funcionarios y servidores públicos, por lo que rechazo la práctica de insultarlos genéricamente. Al fin y al cabo, son nuestra policía y menospreciarlos como tontos y faltos de educación, es menospreciar a una parte de nosotros como comunidad.
He querido apostar, pues, a una aproximación inicial basada en el respeto. Eso me permite sentirme lleno de la serenidad adecuada para condenar desde lo más profundo el rol que “nuestra” policía está jugando dentro de los predios de la universidad.
Las condiciones de plena desconfianza y suspicacia son óptimas para enfrentamientos e insultos, e incluso simples malentendidos que desemboquen en situaciones violentas. En este momento, me parece secundario quién exactamente dijo qué durante la tarde para que se desencadenara el incidente que culminó en varios arrestos. Lo que considero realmente importante es que en el ambiente que reina en el recinto, lo de esta tarde se puede repetir en cualquier momento.
De hecho, la realidad es que en cualquier escenario hay dos cosas que no cambiarán. Primero, que la causa de éste y otros incidentes es la decisión irresponsable de mantener la presencia de la policía. Segundo, que la intervención de la policía se dará de manera desproporcional y fuera de los parámetros profesionales que deberían imperar.
En cuanto a la causa inmediata del problema, debo insistir que los eventos de hoy ejemplifican la crisis de manera más directa que cualquier otro incidente. Después de todo, adviértase que no se trató de un gran evento ni una concentración masiva. Era una sencilla actividad de expresión, pero que se pretendió realizar en un recinto repleto de oficiales de la policía. Repleto de policías regulares, oficiales de la unidad de arrestos, operaciones tácticas, SWAT y policía montada en sus caballos. El ambiente es de constante tensión y esto es algo que la propia oficialidad de la policía seguramente ya percibe.
Se les nota a muchos el hastío, ya sea por cansancio o bien los ocasionales retos o insultos a los que se ven expuestos. Se les ve incluso actuar a algunos con particular resentimiento. Si tienen razón o no para sentirse así es algo inmaterial en el contexto del saldo final: una situación de inseguridad permanente.
No se trata de simplemente etiquetarlos de abusadores. Aun con lo poderosa que puede parecer esta denuncia, en muchas ocasiones la misma se hace “desde afuera” y sólo tiene el efecto de descalificar al policía como persona. Me parece que en ocasiones habría que cuestionarlos en sus propios méritos como funcionarios públicos. Me temo que si un panel externo de expertos en procesos policíacos de otras jurisdicciones estudiara las intervenciones de los pasados meses, nuestros policías no saldrían bien parados.
Sin embargo, tampoco veo razón alguna para esperar que en futuros incidentes se comporten de manera distinta. Después de todo, sus máximos jefes se han mostrado capaces de endosar cualquier tipo de exceso.
No creo, por tanto, que la situación sea salvable. No hay estrategias ni acomodos posibles. No hay contextos que entender o contemplar. Tienen que salir.
Ese momento llegará y al día siguiente muchos cantarán victoria. Pero ojo, en modo alguno habremos regresado a la normalidad pues la policía no es el problema de fondo de la universidad. Imperará en ese instante la profunda necesidad de reflexionar sobre lo que ocurrió para que cada cual asuma entonces su responsabilidad en lograr que nunca más se repita. En ese análisis de seguro habrá muchas visiones encontradas. Mientras llegue ese momento, manda, ahora, reclamar ¡BASTA YA! a la presencia de nuestra policía en la Universidad de Puerto Rico.
]]>El pasado 10 de septiembre el Gobernador Fortuño emitió la Orden Ejecutiva Núm. OE-2009-029 para “autorizar la movilización de la Guardia Nacional y demás fuerzas militares de Puerto Rico para brindar apoyo a las autoridades civiles durante situaciones de grave perturbación del orden público”. La referida orden también se encarga de derogar una anterior emitida en enero de 2007 por el Gobernador Acevedo Vilá. Que un gobernador autorice la movilización (o activación) de la GN no es algo inusual e incluso es una medida anticipable tras el embate de fenómenos atmosféricos como los huracanes. De hecho, siempre me ha parecido que el grado de credibilidad del que goza la institución descansa precisamente en el rol que ha jugado en tales circunstancias.
La particularidad de esta nueva orden ejecutiva es que la misma parece colocar en manos del Superintendente de la Policía la determinación de activar la GN: el “Superintendente […] podrá solicitar la activación de la [GN] durante situaciones de actual o inminente perturbación del orden y la seguridad pública que la Policía […] y demás autoridades civiles no puedan afrontar sin la asistencia de la [GN]. Esta movilización deberá llevarse a cabo solamente cuando sea necesaria para mantener el orden público, proteger la vida, propiedad y seguridad de los ciudadanos y garantizar servicios esenciales de la ciudadanía, incluyendo, sin limitación, servicios de transportación, seguridad, vigilancia y atención médica”. Lo anterior se cualifica mediante el siguiente proceso: el “Superintendente […] solicitará la activación mediante una notificación escrita al Gobernador y al Ayudante General […] en la cual (i) identifique la situación que representa una actual o inminente perturbación del orden o la seguridad pública, (ii) certifique que las autoridades civiles no pueden afrontar la misma sin el apoyo de la [GN] e (iii) informe con particularidad la misión propuesta para las unidades a ser movilizadas. La activación advendrá efectiva al recibo de la notificación por el Gobernador a menos que el Gobernador deniegue o modifique los términos de la activación. El Gobernador se reserva la facultad de denegar o modificar los términos de la activación y de fijar la duración de la misión mediante notificación a tales efectos. No hará falta la emisión de una orden ejecutiva adicional para la validez de la activación efectuada en conformidad con esta Orden Ejecutiva”.
Esta medida requiere varios comentarios y con razón ha llamado la atención de la prensa. Llamo la atención sobre cuatro puntos: 1) la motivación u objetivo de la orden, 2) las circunstancias que conforme a la misma justifican la activación de la GN por el Superintendente, 3) si la orden constituye una delegación de una facultad del Gobernador y 4) si dicha delegación es válida en términos legales. Aunque las primeras reacciones del gobierno se han concentrado en los primeros dos puntos, en este espacio me limitaré a comentar los últimos dos aspectos.
El tema de la delegación de autoridad pública tiene la particularidad de ser uno bastante frecuente, elemental en su aplicación, pero de escaso análisis. Es común plantearse temas de delegación dentro de la esfera interna de una agencia administrativa. Esto es, si un funcionario a quien la ley confiere una facultad particular puede delegar la misma a otro funcionario. En Estados Unidos el tema es tratado como uno de “subdelegación” y el mismo ha sido enfrentado de distintas maneras. Unos aducen que una subdelegación tiene que estar también autorizada por ley, mientras que otros sostienen que la delegación de una función pública es una realidad del quehacer cotidiano en entidades públicas sumamente complejas donde la persona que ostenta la dirección tiene innumerables responsabilidades. La tendencia parece ser hacía la flexibilidad.
Ahora bien, el caso que nos ocupa es especial en tanto plantea una subdelegación por parte de un gobernador. ¿Aplican entonces los mismos principios que a un jefe de agencia? Lo cierto es que la posibilidad de tal acción está expresamente contemplada por ley desde 1956 cuando se dispuso que el gobernador puede delegar en cualquier funcionario ejecutivo cuyo nombramiento requiera la confirmación del Senado o en cualquier miembro de su cuerpo de auxiliares, aquellas funciones y deberes “que la ley le impone y cuya delegación no sea contraria a disposiciones específicas de ley o a la Constitución”. Indica dicha ley que la delegación debe realizarse por escrito mediante orden ejecutiva.
Habría quien afirmaría que lo anterior dispone del asunto pues la medida tomada por el Gobernador Fortuño es una delegación a un jefe de agencia confirmado por el Senado e instrumentada mediante orden ejecutiva. El problema es que para coincidir con este planteamiento habría que obviar un hecho fundamental y es que la facultad aquí delegada es una de base “constitucional”, mientras que la delegación contemplada por la ley de 1956 se refiere a funciones impuestas por “ley”.
Para ser precisos la facultad de activar la GN responde a una doble autoridad constitucional y estatutaria, ambas reconocidas en la parte introductoria de esta orden ejecutiva. De una parte el Artículo IV, Sección 4 de la Constitución dispone que el gobernador, como comandante en jefe de la milicia, tiene la facultad para llamarla (activarla/convocarla) a fin de impedir o suprimir cualquier grave perturbación del orden público. De otra parte, el Código Militar de Puerto Rico de 1969, dispone de manera más precisa las circunstancias en que el Gobernador puede ordenar la movilización. Demás está decir que la facultad es realmente una de rango constitucional y que el citado estatuto lo que hace es instrumentar la manera en que se ejerce la misma por el gobernador. De ahí que la pregunta de rigor es si este tipo de facultad conferida de forma expresa por la Constitución al gobernador, es susceptible o no de ser delegada.
Puedo pensar en al menos tres argumentos para sostener la subdelegación en este caso. El primero es que se trata de una delegación al amparo de la ley de 1956 de un poder conferido al gobernador por una ley, en este caso el Código Militar de 1969. El segundo es que cuando la ley de 1956 autoriza delegar una facultad dispuesta por “ley”, en realidad contempla tanto estatutos como la propia Constitución. En tercer lugar, que debe imperar una visión flexible de la delegación en ámbitos administrativos, indistintamente de que la facultad delegada sea constitucional o estatutaria.
El primer planteamiento no me convence por lo que antes había indicado. La existencia de una ley de 1969 no desdibuja que exista un poder conferido a nivel constitucional en 1952 el cual controla lo dispuesto por el estatuto. El segundo tampoco pues en el análisis de poderes de autoridades públicas o ramas de gobierno es necesario y usual dar una lectura rigurosa a la distinción ley-constitución.
El planteamiento restante tiene un problema mayor. Afirmar que la facultad de convocar la milicia puede ser delegada por el gobernador a un jefe de agencia confirmado por el Senado supondría afirmar que cualquiera de las otras facultades reconocidas en la Sección 4, Artículo 4 de la Constitución puede ser igualmente susceptible de delegación. Repasemos cuáles son estas facultades: cumplir y hacer cumplir las leyes; convocar la Asamblea Legislativa o el Senado a sesión extraordinaria cuando a su juicio los intereses públicos así lo requieran; nombrar a todos los funcionarios para cuyo nombramiento esté facultado; ser comandante en jefe de la milicia; llamar la milicia y convocar el posse comitatus a fin de impedir o suprimir cualquier grave perturbación del orden público, rebelión o invasión; proclamar la ley marcial cuando la seguridad pública lo requiera en casos de rebelión o invasión o inminente peligro de ellas; suspender la ejecución de sentencias en casos criminales, conceder indultos, conmutar penas y condonar total o parcialmente multas y confiscaciones; sancionar o desaprobar las resoluciones conjuntas y los proyectos de ley; y presentar a la Asamblea Legislativa, al comienzo de cada sesión ordinaria, un mensaje sobre la situación del Estado y someterle además un informe de presupuesto.
Visto lo anterior, ¿podría el Gobernador delegar mediante orden ejecutiva en el Secretario de Estado la facultad de conceder indultos? ¿En el de Hacienda la presentación del informe de presupuesto? ¿En el de Justicia la convocatoria a una sesión extraordinaria de la legislatura? No tengo conocimiento de que a partir de 1952 alguna de las facultades constitucionales antes citadas haya sido objeto de delegación.
Las razones para ello son poderosas. Se trata de facultades de la más alta relevancia cuyo ejercicio denota delicadas consideraciones de relativas al sistema de separación de poderes o bien que tiene el potencial de incidir de forma muy delicada en la ciudadanía. Es razonable afirmar que cada cuatro años se elige a un gobernador para que tome de forma personalísima precisamente cada una de estas determinaciones.
El último punto es si efectivamente estamos o no ante una delegación. La explicación del gobierno es que el Superintendente meramente presenta una solicitud pero la determinación de activación es esencialmente del gobernador. El lenguaje de la orden parece sostener tal postura al indicar que el Superintendente podrá “solicitar” la activación mediante notificación escrita al Gobernador, quien se reserva la facultad de “denegar o modificar” los términos de la misma mediante notificación a tales efectos. El problema con esta postura es que parece incompatible con la parte de la misma orden donde se indica que la “activación advendrá efectiva al recibo de la notificación por el Gobernador”. Esto es, conforme a esta orden ejecutiva la GN queda activada al momento es que el documento firmado por el Superintendente llega a la Oficina del Gobernador. Una vez el Ayudante General recibe copia de la solicitud “ponchada” en La Fortaleza, está autorizado para poner en vigor la activación.
Considero incuestionable que estamos ante una delegación. Que el Gobernador pueda dejar sin efecto la activación es un asunto distinto que no subsana la existencia de la delegación. Nótese que no se trata de que la solicitud se presente ante la Oficina del Gobernador y que transcurrido, digamos 24 horas, sin que el Gobernador haya actuado, la activación entre en vigor. Aunque este esquema también podría ser cuestionado, al menos coloca la vigencia dentro del ámbito de la Oficina del Gobernador y no la del Superintendente.
En fin, la orden supone una subdelegación indebida de un poder constitucional del Gobernador.
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