La controversia que rodea al Tribunal Supremo de Puerto Rico está comenzando a generar una robusta opinión pública reflexiva en torno al rol de la judicatura en una democracia y en torno a nuestro rol como sociedad civil.  Los abogados y abogadas de Puerto Rico hasta ahora se han mantenido en silencio relativo ante la crisis, con algunas (muy valiosas) excepciones.

Recopilo aquí, y seguiré añadiendo sobre la marcha, aquellas opiniones jurídicas más relevantes. Sugerencias sobre columnas a añadir son bienvenidas:

• Efrén Rivera Ramos, El Conflicto Constitucional, El Nuevo Día 3 de febrero de 2012

• Érika Fontánez, La debacle está en otro lugar, no en la Constitución, Poder Espacio y Ambiente, 5 de febrero 2012

• Hiram Sánchez Martínez, Un tribunal hecho trizas, El Nuevo Día, 7 de febrero de 2012

* Publicado en 80grados

En días recientes pasó algo muy sorprendente. De pronto a todos nos interesó una de las áreas más técnicas y aburridas del derecho: la propiedad intelectual.

De haberse convertido en ley, SOPA y PIPA hubiesen permitido a entidades privadas (y al gobierno) solicitar la cancelación de nombres de dominio de internet enteros (no necesariamente el sub-dominio problemático) mediante procedimientos judiciales ex-parte, y mediante tales procesos obligar a intermediarios como tarjetas de crédito a no hacer negocios con páginas vinculadas a esos dominios. Con ello, se hubiese afectado la estabilidad de la infraestructura expresiva de nuestra era, sin intervención judicial apropiada, el tráfico comercial efectivo, y los derechos de libertad de expresión de miles de cibernautas.

Hace un tiempo que la industria del entretenimiento comprendió que era casi inútil utilizar herramientas legales contra los usuarios de la internet. Es muy difícil y costoso demandar a cientos de miles de personas,  quienes potencialmente violan derechos de propiedad intelectual. Como consecuencia, y esto lo enfaticé en una columna aquí, los esfuerzos legislativos recientes (éstos y otros) van dirigidos  a reglamentar a aquellas instituciones que sirven de intermediarios; es decir, aquellos vehículos que pueden ser utilizados para la violación de derechos de autor (ISPs, buscadores, redes sociales, Youtube, etc). Como estas instituciones son menos en cantidad, son fáciles de identificar, están ubicadas dentro de jurisdicciones que ejercen autoridad sobre ellas y tienen  un ánimo de lucro definido, es más fácil atacarles a ellas que ir contra individuos.

El problema principal con esta estrategia es que al atacar a los intermediarios, es altamente probable que el derecho se lleve enredada actividad legal y protegida. Es utilizar una bazuca para matar un mosquito. Si bien  todos estos intermediarios facilitan actividad que podría constituir violación a los derechos de autor, ellos también facilitan actividad económica y expresiva extremadamente valiosa para la sociedad (valiosa económica y políticamente).

En el fondo, sin embargo, puede que toda esta discusión en torno a SOPA y PIPA sea de provecho si es que nos ayuda a poner las cartas políticas sobre la mesa y nos permite desnudar las posturas que subyacen a nuestras intuiciones sobre la protección a la propiedad intelectual y su relación con las libertades civiles.

¿Por qué protegemos los derechos de autor?

El derecho de autor es esquizofrénico. Los que generamos obras creativas nos concebimos como autores de obras originales y, simultáneamente, como usuarios de obras realizadas por otros. En la mayor parte de los casos, me atrevo a apostar, nos pensamos como una cosa o la otra, pero no las dos a la vez. Eso nos tira en direcciones opuestas. Así, nuestro sentido más intuitivo de justicia nos aconseja que es moralmente apropiado proteger los derechos de un autor, ya sea porque creemos que una obra encierra algo muy especial del (las) persona(s) que concibieron una obra creativa o porque pensamos que su autor “se fajó” y se lo merece. Pero en otros momentos, sabemos que nadie crea así solito en un vació, y que la innovación es un proceso acumulativo que se monta en lo anterior y que, para eso, no se pide permiso.

Todo autor es usuario de obras y—como toda paradoja entre el individuo y el entorno colectivo que le hace posible su individualidad— las tensiones que esa paradoja genera tratan de ser mediadas, entre otras cosas, por el derecho; el derecho de autor. No es lo único que ejerce esa función, claro está;  entre los jazzistas, comediantes, magos y muchos otros, hay ricos entendidos comunitarios donde se negocia, por un lado, el reclamo de uno sobre lo que se entienda es su creación original y, por otro, el reclamo de esa comunidad artística sobre un espacio de experimentación social—lo que a veces llamamos el dominio público.

El derecho, pues, define y circunscribe esta paradoja creando un monopolio sobre bienes intangibles—eso que llamamos la “propiedad” intelectual. A mis estudiantes les explico que la mejor manera de entender este tipo de propiedad, es pensando en el siguiente aforismo: la propiedad intelectual no es un sándwich. Si me como un sándwich, tú no te lo puedes comer. Pero tu posesión, uso y disfrute de un poema escrito por mí –además de altamente tóxico— no disminuye mi posesión del mismo ni excluye la posibilidad de que toda la humanidad pueda igualmente “disfrutarle”. Esa maravillosa característica que tienen las creaciones intelectuales, es la que para muchos justifica el monopolio sobre las ideas: si no puedo impedir el uso y disfrute por otros simultáneo y, con ello, no hay posibilidad de yo beneficiarme económicamente de la obra, ¿para qué entonces hacerla en primera instancia? Ese es el cuento del incentivo: sin el incentivo que da la ley, no hay creaciones; si no hay creaciones, perdemos como sociedad obras valiosas; si con ello lamentablemente le cortamos cierto acceso al público a obras, se trata de un mal necesario pues al menos tenemos algunas obras. Claro, la estrategia funciona sólo si se calibran los derechos óptimamente: otorgando sólo aquellos derechos que sean necesarios para crear los incentivos que disparen las obras al entorno, pero con suficientes límites para que esas obras puedan ser reutilizadas subsiguientemente permitiendo que el cuento del incentivo empiece otra vez con usuarios que a la vez son autores. Por eso, los derechos de autor tienen un tiempo limitado, dando vida al dominio público; y, entre otras cosas, existe un cuerpo de normas legales que definen lo que es Fair Use.

Pero sabemos que no todos crean para hacer dinero, y que la premisa del individuo racional que sustenta al bienestarismo, no funciona en todo caso. Sólo a Hallmark le pagan por cartas de amor. Pregúntenle a los Wikipedians que nada cobran. Y sabemos de muchísimos ejemplos en que el monopolio genera resultados ineficientes (medido con esa vara normativa), porque concentrar todo uso de obras en unas solas manos por demasiado tiempo, cancela posibilidades de creaciones subsiguientes sin que se aprecie un beneficio social o individual para el titular– en otras palabras, mientras que yo no puedo hacer una tirilla cómica usando al ratón orejudo, a Walt Disney en nada le afecta lo que le pase a Disney Corp.Si ese fuese el debate de verdad, al menos podríamos tener una conversación en esos términos. Podríamos hablar de si, en efecto, determinada protección al autor ayuda a generar incentivos para generar algunas obras o si, de otro lado, es un obstáculo a largo plazo a la innovación y diversidad cultural. Podríamos pensar, en fin, si determinada propuesta maximiza el bienestar social.  Cuando se extendió la protección a los autores de “toda su vida más 50 años” al término agrandado de “toda su vida más 70 años” (como es actualmente), diecisiete economistas, cinco de ellos con Premio Nobel, recalcaron que la ley era una estupidez pues 20 años más nada contribuyen a la generación de incentivos ex ante. (Eldred v. Ashcroft, 20 de mayo 2002.) Aún así, la duración de la protección sobrevivió¹, lo cual nos sugiere que aunque estas sean las claves posibles de una conversación, no es la que estamos teniendo. Pero por ahí iría la cosa… claro, si es que en realidad deseamos hablar en esos términos.

Lo que vemos, sin embargo, una creciente moralización del debate. Y eso, me parece, es positivo. El debate económico frío sobre la maximización de beneficios mediante el balance óptimo entre protección y el dominio público no es sino otra forma de aparentar neutralidad ante determinada propuesta de reforma en el derecho de autor. La realidad es que hay datos de parte y parte, y más aun, carencia de evidencia empírica sobre la deseabilidad de reformas más restrictivas como SOPA. Aquí les dejo una orejita: cada vez que escuchen datos sobre las pérdidas económicas que genera la llamada piratería y cuántos trabajos se pierden, búsquense unas pinzas.Entonces, ante la incertidumbre que plantean preguntas técnicas de difícil o imposible solución, los valores políticos son importantes… no, son fundamentales.

Si algo bueno tuvieron estos proyectos es que revelaron cuán dañina puede ser la agenda que propone la protección de la propiedad intelectual a toda costa. La amenaza de una ley innecesaria, de todo punto excesiva y que casi llega a ser aprobada, desnudó las premisas políticas que subyacen esta postura maximalista sobre los copyrights. Vemos una moralización intensa del debate, donde todo tipo de utilización no autorizada es considerada “robo”, “piratería”, “apropiación”, y vemos a demasiados hacedores de política pública y abogados cayendo, tal vez de buena fe, en esa visión de mundo. Y a ellos y ellas les digo: es hora que le llamen a las cosas como las sienten y no se escuden de números, incentivos, balances óptimos, ni nada. Un juez, en el contexto de un litigio de derechos de autor no tuvo problemas con dejarlo todo sobre la mesa: “Thou shalt not steal.” The   conduct of the defendants …  violates not only the Seventh Commandment, but also the copyright laws of this country.”²No hay economista que responsa a esto.

Ese toro hay que cogerlo por los cuernos. Y hay que preguntarse, por ejemplo, si es moralmente deseable que el Estado active toda la fuerza que tiene a su disposición y derrumbe puertas a media noche para arrestar a un individuo por facilitar el uso no autorizado de obras protegidas por derechos de autor.

También hay que preguntarse cuáles son los valores políticos que subyacen al uso no autorizado de obras—más allá de que facilitan la generación óptima de obras subsiguientes—y si es que queremos fortalecerlos o no.  Si bien nos empapa la imagen del sufrido artista que tanto se fajó por su obra y que dejó su sudor en el lienzo, ¿qué vamos a decir del creador contemporáneo que tiene a su disposición herramientas de bajo costo para manipular, conversar, reflexionar sobre su cultura y participar en una democracia semiótica con los elementos culturales que tiene a su alcance? ¿No vamos a decir nada? ¿A caso experimentar con la cultura que en parte nos define no es a su vez un ejercicio de auto determinación? ¿Qué vamos a decir sobre la deseabilidad de un entorno creativo rico y diverso y las implicaciones que ello tiene sobre la calidad de nuestra vida en una democracia?

Necesitamos más SOPA para tener ocasión de articular las posturas, y volcarnos hacia una conversación en la que podamos escrutar los argumentos que manejaríamos en esta discusión. Afortunadamente los proyectos fueron retirados; pero mejor aún, pudimos hablar de ellos.

Termino, como buen infractor de derechos de autor, utilizando las palabras de otros (Bush, Blair, Richie y Ross) para que expliquen algunas de las virtudes de lo que algunos llaman piratería. Salud.

Con el huracán de SOPA y PIPA disipado, aprovecho para anunciar el extremadamente oportuno libro publicado por el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo en Buenos Aires (CELE), “Hacia una Internet libre de censura: Propuestas para América Latina”.

Editado por el colega Eduardo Bertoni y producto de un encuentro entre académicos de toda la región, el trabajo constituye una aportación sustancial y necesaria para reflexionar sobre nuestras libertades en la red.  Me excuso por el autobombo, pero también se publica un capítulo escrito por mí sobre el rol de los intermediarios en línea y su relación con la libertad de expresión. Pueden bajar el libro en este enlace del CELE. También pueden conocer más acerca del CELE y sus publicaciones aquí. Copio abajo la descripción del libro según la página que le aloja.

El debate global sobre la regulación en Internet ha evolucionado desde aquella pregunta inicial acerca de si es necesaria y deseable alguna regulación en la red. Hoy en día, las preguntas – cuyas respuestas dependen del contexto y el lugar en que sean hechas-, tienen que ver con qué actividades requieren regulación, qué tipo de regulación es preferible y efectiva y con qué fines.

En los últimos años, los países de América Latina han comenzado a legislar para dar algunas respuestas a estas preguntas. Los artículos de esta publicación abordan cuatro temas claves -responsabilidad de intermediarios, manejo de datos privados, filtrado de contenido y situaciones sobre jurisdicción aplicable-, no con la idea de arribar a soluciones últimas, sino con la intención de plantear algunas de las cuestiones legales involucradas en estos temas y pensar el efecto que pueden tener estas políticas sobre la libertad de expresión.

Hacia una Internet libre de censura pretende ser una guía que ayude a académicos, profesionales y encargados de la formulación de políticas públicas a pensar estas cuestiones.

Este escrito fue publicado el 21 de diciembre de 2011 en 80grados.net. Otra versión más corta fue publicada en El Nuevo Día en el día de hoy.

La Oficina del Panel del Fiscal Especial Independiente (FEI) se creó en el 1988 como consecuencia de experiencias que demostraron los peligros de que el gobierno se investigue a sí mismo (Watergate y Cerro Maravilla).  El hecho de que sea el Secretario de Justicia quien investigue la comisión de actos ilegales por parte de funcionarios públicos crea suspicacia en la medida que su relación como parte del equipo de trabajo del Gobernador, lo podría hacer susceptible o vulnerable a influencias indebidas. La preocupación apunta a posibles favoritismos donde, por consideraciones políticas, se proteja a un funcionario que haya delinquido o se acuse a uno inocente.  Para evitar esos conflictos, se propuso una estructura independiente que se encargara de las investigaciones. Concretizar esa “estructura independiente” representa varios retos.

En primer lugar, a pesar de lo sensato que resulte que el gobierno no se investigue a sí mismo, el cuestionamiento que se levanta sobre el Secretario de Justicia no deja de ser problemático pues coloca en tela de juicio su capacidad de ejercer su trabajo, libre de presiones políticas. De otra parte, pueden plantearse consideraciones constitucionales. El cargo de Secretario de Justicia está expresamente contemplado en la Constitución y razonablemente pudiera afirmarse que nuestro esquema constitucional supone el procesamiento criminal como una de sus prerrogativas exclusivas.

En segundo lugar, habría distintas maneras de configurar ese ámbito de “independencia”.  En Estados Unidos, el esquema a nivel federal descansa en una delegación de una investigación de este tipo por parte del Secretario de Justicia a un fiscal federal, con determinadas garantías de autonomía dentro del Departamento. Otro modelo, experimentado en Estados Unidos y en el que descansa la ley en Puerto Rico, es la creación de un ente externo al Departamento de Justicia.

Nuestra ley representa un intento de balancear los distintos intereses. Ésta establece una lista de funcionarios del más alto nivel y dispone que el Secretario de Justicia realizará una investigación preliminar en caso de recibir información bajo juramento que constituya “causa suficiente” respecto a la comisión de un delito grave y menos grave incluido en la misma transacción, además de delitos contra los derechos civiles, la función pública y el erario público. Cualquiera que sea su determinación debe remitirla al Panel del FEI. El mismo está compuesto de tres ex jueces con experiencia en derecho penal y que son nombrados por el Gobernador por términos de tres años, luego de recibir el aval de ambas cámaras legislativas. El Panel estudia la recomendación del Secretario de Justicia y decide si designa o no un FEI.  Este tipo de designación suele recaer en un abogado o abogada que el Panel contrata para tal función. Este FEI realiza su propia investigación con los recursos asignados a la oficina y toma la decisión final en torno a la presentación de cargos.  Luego cuenta con amplia discreción para llevar el caso, excepto que debe tener el visto bueno del Panel para poder alcanzar alegaciones preacordadas.

Actualmente hay una serie de medidas legislativas que están a punto de convertirse en ley y que suponen importantes y preocupantes transformaciones a la figura del Panel. Hay cuatro cambios que intereso resaltar: 1) el término de incumbencia de los miembros del Panel se extiende a diez años, siendo el nombramiento renovable por diez años más; 2) permite que el Panel reciba una querella directa sin que sea necesario un referido del Secretario de Justicia y autoriza contratar un abogado para que haga la investigación preliminar que la ley le encarga a aquel funcionario; 3) supedita la facultad que hoy tiene el FEI de contratar servicios o requerir el destaque de empleados de otras agencias, a la autorización del Panel y; 4) permite a los miembros del Panel tener contratos de asesoría con agencias de gobierno.

Aumentar la incumbencia de tres a diez años se justifica mediante una alusión a la situación durante los últimos años cuando varios miembros del Panel no alcanzaron a ocupar el cargo por más de un año. Para propiciar mayor estabilidad, la Legislatura aumenta el término a diez años. Si la relación causal no está del todo clara es debido a que la solución no guarda relación alguna con el problema. Si no llegaron a ocupar sus cargos por el término actual de tres años, ¿por qué debieran querer hacerlo por uno mucho mayor de diez?  Hay además, dos poderosas razones para rechazar este esquema.

Primero, lo más sensato y saludable en un ente con este tipo de responsabilidad es que se nutra de nombramientos hechos por diferentes administraciones. De esa manera se reduce el elemento de suspicacia respecto a la posibilidad de que exista “control” por alguno de los partidos políticos. Una manera sencilla de propiciar esto es mediante nombramientos escalonados al momento de aprobarse la ley. Así, del primer trío, un miembro tendría el cargo digamos por cinco años, otro por siete y otro por diez. Cuando cada uno venza, el que lo sustituya tendrá términos de diez años. Este tipo de mecanismo es muy útil y común pues fomenta distintas combinaciones.  Sin embargo, bajo las enmiendas propuestas se trataría de las mismas 3 personas por un espacio de diez años.  De hecho, si no se les renueva el nombramiento al cabo de la década, la institución perdería sus tres incumbentes de forma simultánea. ¿Crea eso estabilidad?

Segundo, ¿es necesario que el Panel sea otra agencia a ser administrada por un Presidente que sirva como jefe de agencia por diez años? La idea original del Panel era parecida al esquema federal donde el ente que designaba al FEI no tenía la naturaleza de ente público permanente e incluso eran jueces en funciones. En nuestro caso preferimos ex jueces pero la idea era similar: tres personas a ser convocadas en caso de que el Secretario de Justicia hiciera un referido y con la responsabilidad de evaluar si designar o no un FEI. Esto es distinto a tener tres personas con carácter permanente durante diez años, en espera de referido. Lo anterior se confirma con el hecho de que la compensación que debían recibir los miembros era simplemente una dieta por reunión. Esto no se visualizó como un trabajo a tiempo completo pues las funciones no lo requerían.  Congelar nombramientos por diez años da un sentido de permanencia que a la luz de los propósitos originales de la ley resulta innecesario.

¿Quién debe componer el Panel del FEI digamos en el 2018? No sé, pero lo más saludable es que sean personas distintas a las que están ahora, igual que es saludable que quienes ocupan el cargo hoy sean diferentes a quienes estaban en el 2004.

Los argumentos previos al menos se dirigen a criticar una mala política pública.  Asunto más grave es la inconstitucionalidad de otra enmienda conforme a la cual se extiende por virtud de ley los términos de quienes hoy ocupan los cargos en el Panel para que les aplique, sin tener que ser confirmados nuevamente, la extensión de los diez años. Definitivamente, la Legislatura omitió leer el Artículo VI, Sección 10, de la Constitución, donde expresamente se prohíbe extender términos de funcionarios públicos mediante ley.

De otro lado, este mismo Panel de diez años tendría ahora la potestad de supervisar de forma más directa la forma en que el FEI lleva su caso. Más allá de la determinación inicial de designarlo y avalar preacuerdos, ahora el FEI debe ir ante el Panel cada vez que requiera contratar un perito, así como solicitar autorización para lograr que se le asigne un recurso humano de otra agencia. El que sobre un FEI deban existir determinados mecanismos de control para el uso de fondos es incuestionable, que deba ser la supervisión paso a paso del caso criminal por un Panel de diez años es, sin embargo, altamente cuestionable.

Más inexplicable es la enmienda para permitir que una persona particular pueda querellarse ante el Panel de forma directa sin pasar por el Departamento de Justicia.  Se dispone que en estos caso el Panel puede contratar un abogado privado para que haga la función que hoy día tiene el Secretario de Justicia de realizar una investigación preliminar.

Se podrán expresar múltiples críticas sobre el Departamento de Justicia pero la realidad es que la ley vigente impone un límite de tiempo para realizar dicha investigación y es usual que sean fiscales experimentados quienes pasen juicio sobre la querella.  En un esquema donde se priva al Secretario de la decisión final para ponerla en manos del FEI, considero que es un balance más que adecuado que el Departamento pueda dar su opinión. Después de todo, ni los miembros del Panel, ni el abogado que contraten para hacer la investigación preliminar, ni el FEI que designen, están requeridos por ley de tener experiencia como fiscales.  Además, reitero, la decisión final no la tiene hoy día Justicia, por lo que no hay un argumento válido para otorgarle esta función unilateral al FEI y concentrar allí todo el poder. No hay otro modo de describirlo, se está creando un mini-Departamento de Justicia con un término de diez años. Eso no se quiso en el 1952 al aprobar la Constitución, no se quiso en el 1988 al aprobarse la ley original y no veo porqué se quiera en el 2011.

La última enmienda que quiero discutir autoriza a los miembros del Panel a tener contratos de asesoría con agencias de gobierno. Aunque el texto pretende establecer que se prohíben dichos contratos en casos de litigio, el efecto real es autorizar lo primero.  El peligro de todo esto es querer hacer desaparecer conflictos de interés por virtud de ley.  De aprobarse esta enmienda no tengo la menor duda que sería imposible imputar violaciones a la Ley de Ética Gubernamental a quien contrate con una agencia. Pero ese no es el punto.

Tener un contrato de servicios profesionales supone un sentido elemental de lealtad hacía quien se contrata, pero de igual manera puede crear una situación natural de dependencia respecto al ingreso económico que se percibe. En el mejor de los casos eso se traduce en querer prestar servicios profesionales de excelencia para lograr que en decisiones futuras se retengan los servicios.  Sin embargo, el escenario es complejo en el caso de una agencia. Por buenas y malas razones, la práctica durante las últimas décadas ha sido mantener desde La Fortaleza algún tipo de control sobre algunas contrataciones en las agencias. De hecho, desde Roselló González, pasando por Calderón Serra, Acevedo Vilá, hasta Fortuño Burset, existen órdenes ejecutivas que así lo consignan. Por tanto, afirmar que un contrato con una agencia es algo totalmente aislado de la gestión gubernamental, visto en su totalidad, es incorrecto.

Es tan simple como lo siguiente: el miembro del Panel tiene un contrato que firma el Secretario del Departamento X y próximo a la fecha de renovación debe decidir si designa un FEI para el Secretario del Departamento Y. No se trata de cuestionar la integridad del miembro del Panel para tomar esa decisión, es que como cuestión de diseño, simplemente no tiene sentido permitir ese escenario.  En el mejor de los casos, habría una percepción de que el gobierno podría utilizar su autoridad de renovar o no renovar el contrato del miembro del Panel para influenciar la decisión en cuanto a la designación de un FEI. En el peor de los casos, la percepción podría ser acertada.

No se trata de criticar todas las enmiendas, pero éstas me parecen alarmantes. En el pasado se han generado algunas discusiones sobre el funcionamiento del FEI, durante algunos años por su inoperancia, en otros por la manera en que los FEI llevaban los casos, luego por renuncias en el Panel que afectaron su estabilidad. Sin lugar a dudas, el diseño óptimo de un organismo como éste debe ser objeto de discusión. De hecho, algunas de las enmiendas propuestas y que no he mencionado suponen una visión de política pública que tal vez no comparto, pero que son legítimas.   Lo que me parece claro es que las aquí examinadas no tienen fundamento y resultan ser preocupantes y hasta peligrosas.  La falta de claridad en los argumentos hace que se presten a conjeturas sobre cuáles son las intenciones tras las mismas. Honestamente, no creo que eso es lo que queremos hacer como pueblo con el Panel del FEI.

Desde este espacio hemos señalado la preocupante tendencia hacia el “Cierre de Puertas” que se observa en el acceso al sistema de justicia. El Centro Investigativo de Periodismo, en un reciente artículo escrito por Oscar Serrano, nos recuerda que la tendencia se da también son relación al acceso que tiene (o debe tener) el público a los procesos judiciales.  El acceso de la prensa y ciudadanía a los procesos judiciales (lo que responde a la noción fundamental de que las instituciones públicas deben estar sujetas al escrutinio crítico popular, si es que han de reclamar legitimidad)  siempre se balancea con otros intereses como la intimidad, la seguridad de confidentes y agentes, entre otras cosas. Pero la tendencia que se observa es preocupante; junto a las limitaciones de acceso se percibe una actitud (en todas las ramas constitucionales) que mira con sospecha a la supervisión pública y, en particular, a los supervisores.

No sorprende que  el interés en la seguridad pública a veces puede superar ese interés en el acceso, como quedó planteado en el reciente caso Pueblo v. Eliecer Díaz, donde estaba en juego el acceso de la prensa a procedimientos criminales en que testifique un agente encubierto (y las reducidas exigencias que ahora hay que cumplir para excluir a la prensa de los procesos). Les remito al artículo de Oscar Serrano para su análisis. Pero hay que ver con suspicacia aquellos intentos de limitar libertades civiles con reclamos vacíos y alarmistas de seguridad pública, a la hora de considerar su impacto sobre libertades individuales y políticas. Si algo hemos aprendido de la llamada guerra contra el terrorismo, con el Patriot Act y su progenie, es que el Estado capitaliza sobre la crisis y el temor popular que ella genera, para lograr objetivos públicos con eficiencia ignorando el potencial impacto libertario. De esto he escrito bastante.

El chantaje es siempre la mejor estrategia: ”estás con nosotros, o con ellos” [ellos siendo, claro, la amenaza del día... terrorismo, criminales, etc]. Que este chantaje provenga de las ramas claramente políticas, no es sorpresa. Pero que a veces provenga de la judicatura, nos revela que la actitud ya señalada es una mentalidad compartida por todos los operadores del Estado: la actitud que mira con sospecha al acceso y a la supervisión pública y que manifiesta esa sospecha con la arrogancia que el chantaje provee. Y así, les dejo con la elocuencia de la Nueva Mayoría en el referido caso y la ventana que nos dan a su visión de mundo en torno al acceso, la democracia, y la actitud que les revelo:

“Contrario a la opinión disidente, este Tribunal reafirma que la vida y seguridad de un agente encubierto que continúa trabajando en investigaciones de esa naturaleza, constituye un interés apremiante del Estado.” Pueblo v. Eliecer Díaz, 2011 TSPR 150, pág. 42.

No dejen de leer la columna de Oscar Serrano. Copio su texto íntegro aquí, por conveniencia.

Supremo hace más fácil excluir al público de procesos criminales

Desde dos flancos distintos, el Legislativo y el Judicial, el derecho del público a presenciar procedimientos criminales en los tribunales de Puerto Rico se ha visto restringido en las últimas semanas.

Estas movidas representan un reto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal, que ha determinado que existe un derecho del acusado a que su juicio sea público, y que existe un derecho del público y la prensa a presenciar esos procesos. La doctrina federal es que cualquier restricción a este acceso debe hacerse caso a caso, haciendo un balance de los derechos de todas las partes, y con una solución que sea la menos restrictiva posible al derecho de acceso. Específicamente, en el caso de Puerto Rico, el Supremo federal ya determinó que las vistas preliminares del procedimiento criminal tienen que ser públicas.

Por un lado, se convirtió en ley el proyecto de la presidenta de la Cámara de Representantes Jennifer González y de la representante Albita Rivera para que los jueces excluyan al público durante el testimonio de la víctima en un caso de violencia doméstica.

La Ley 206 de 18 de octubre de 2011 modifica la Regla 131 de las Reglas de Procedimiento Criminal para añadir las víctimas de violencia doméstica a la lista de víctimas de delito de índole sexual cuyo testimonio en sala se prestaría excluyendo al público. Sin embargo, el proyecto permite que los familiares de la víctima permanezcan en sala.

El proyecto se convirtió en ley desoyendo la objeción del Departamento de Justicia, que alertó que esto provocará retrasos en el trámite de los casos ya que, antes de excluir al público, el juez “celebrará una vista en privado para determinar si la persona perjudicada necesita de esta protección durante su testimonio”.

Por otro lado, la nueva mayoría del Tribunal Supremo nombrada por el gobernador Luis Fortuño, restringió el derecho de acceso mediante facilitar el que el público sea excluido cuando testifica un agente encubierto. Con esa determinación, en el caso Pueblo v. Eliecer Díaz (11 de octubre de 2011), el Supremo revisa la pauta que había establecido la anterior mayoría en Pueblo v. Pepín Cortés (2008).

En el caso del 2008, el Supremo estableció varios criterios que los fiscales del Departamento de Justicia tenían que cumplir para que el tribunal les concediera la solicitud de que el testimonio del encubierto fuera a puerta cerrada. Entre éstos estaba prueba de que el encubierto estuviera activo y cómo su vida peligraba si testificaba en público. En el caso de 2011, el Supremo dijo que lo que tiene que hacer el fiscal es meramente establecer que, en efecto, se trata de un agente encubierto en funciones y que el testimonio a puerta cerrada es la medida menos abarcadora para protegerle la vida.

La nueva mayoría enfatizó que el derecho a juicio público le pertenece sólo al acusado y no al público y a la prensa, a quienes, argumentaron, sólo les cobija un derecho de acceso a los procedimientos. Los jueces no integraron medidas que existen en la esfera federal como, por ejemplo, que la transcripción de la vista sea publicada. Estas determinaciones se tomaron aun cuando, en el caso de Eliecer Díaz, la propia fiscalía había “choteado” al encubierto al incluir su nombre y número de placa en la denuncia.

En una opinión disidente, las juezas asociadas Anabelle Rodríguez y Liana Fiol, así como el juez presidente Federico Hernández Denton, señalaron que la decisión de la mayoría “nos coloca al margen tanto de nuestra Constitución, como de la de Estados Unidos”.

La nueva pauta, dijeron, significa “que ante un reclamo del Ministerio Público de que testificará un agente encubierto que aún se encuentra en funciones, el tribunal debe desalojar automáticamente al público de la vista”. “Eso fue, precisamente, lo que catalogamos como constitucionalmente impermisible en Pueblo v. Pepín Cortés, pues lo impedía tanto el derecho a juicio público del acusado como el derecho de la ciudadanía y de la prensa en presenciar los procedimientos criminales, al amparo de los derechos de libertad de expresión y de prensa”, añadieron.

Puntualizaron también que la mayoría tomó su decisión basándose en argumentos que habían sido presentados por primera vez en el nivel de apelaciones, cuando se supone que el tribunal decida con la misma prueba que tuvo ante sí el Tribunal de Primera Instancia.

Para leer el caso Pueblo v. Eliecer Díaz, pulse aquí.

Courting Justice

Courting Justice profiles indomitable women judges charged with advancing those rights while confronting the challenges of a male dominated institution. Through the intimate and inspiring stories of women working for change from the bench, Courting Justice tells of South Africa’s transformation to democracy. Vea más información aquí.

Hace unos días, un buen amigo me solicitó una lista de artículos y libros que hablen sobre la conexión entre la libertad de expresión y los derechos de autor, en un entorno digital interconectado. Para su beneficio, así como para el de la comunidad, y por la importancia del tema para el ejercicio de nuestros derechos humanos en la red, someto aquí una pequeña bibliografía. Esta es una versión actualizada de la preparada para un curso que dicté hace unos años:

• Jack Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 NYU L Rev. 1 (2004)

• Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom (2006)

• James Boyle: The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind (2009)

• Erwin Chemerinsky, Balancing Copyright Protections and Freedom of Speech: Why the Copyright Extension Act is Unconstitutional, 36 LOY. L.A. L. REV. 83 (2002).

• Robert Denicola, Copyright and Free Speech: Constitutional Limitations on the Protection of Expression, 67 CAL. L. REV. 283 (1979).

• Paul Goldstein, Copyright and the First Amendment, 70 COLUM. L. REV. 983 (1970)

• Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO. L. J 287 (1998)

• Lawrence Lessig, Free Culture (2004)

• Lawrence Lessig, The Future of Ideas (2001)

• Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace (1999)

• Neil W. Netanel, Copyright’s Paradox  (2008)

• Neil W. Netanel, Copyright in a Democratic Civil Society, 106 YALE L. J. 283, 341 (1996)

• Neil W. Netanel, Locating Copyright Within the First Amendment Skein, 54 STAN. L. REV. 1 (2001)

• Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. REV. 1180 (1970).

• L. Ray Patterson and Craig Joyce, Copyright in 1791: An essay concerning the Founders’ View Of The Copyright Power Granted To Congress In Article I, Section 8, Clause 8 of the US Constitution, 52 EMORY L.J. 909 (2003)

• David Lange & Jefferson Powell, No Law: Intellectual Property in the Image of an Absolute First Amendment (2009)

• John Tehranian, Infringement Nation: Copyright 2.0 and You (2011)

• Rebecca Tushnet, Copyright as a Model for Free Speech Law: What Copyright Has In Common with Anti-Pornography Laws, Campaign Finance Reform, and Telecommunications Regulation, 42 B.C. L. REV. 1 (2000)

• Eugene Volokh, Freedom Of Speech And Intellectual Property: Some Thoughts After Eldred, 44 Liquormart, And Bartnicki, 40 HOUS. L. REV. 697 (2003)

• Eugene Volokh & Brett McDonnell, Freedom of Speech and Independent Judgment Review in Copyright Cases, 107 Yale L. J. 2431 (1998).

• Jeremy Waldron, From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual Property, 68 CHI. KENT. L. REV. 841 (1993).

• Diane Leenheer Zimmerman, Information Goods as Speech, Information as Goods: Some Thoughts on Marketplaces and the Bill of Rights, 33 WM. & MARY L. REV. 665 (1992)

• Diane Leenheer Zimmerman, Is There A Right To Have Something To Say? One view of the public domain, 73 Fordham L. Rev. 297, 363-65 (2004)

Se publica en 80grados mi columna “Hablar en Privado” cuestionando la versión simplista y lamentablemente dominante del derecho a la intimidad, que postula la ausencia de ese derecho con relación a aquello que hemos divulgado al público. Léela en 80 Grados, y no olvides apoyar a esa revista que tanto necesitamos:

Y es que proteger el derecho a la intimidad aún en público implica fortalecer valores políticos importantes como la libertad de expresión (en la medida en que el derecho a la intimidad nos permite controlar el despliegue de nuestras identidades—controlando qué rasgos de nuestra identidad retenemos, cuáles divulgamos y cómo lo hacemos, es decir, controlando el flujo de nuestra información) y el anonimato (la libertad de no ser comprendidos y conocidos en espacios abiertos, especialmente en tiempos como éstos de vigilancia universal). Crucialmente, con quién desarrollamos relaciones y qué tipo de relaciones desarrollamos es además mediado por la información que compartimos con otros (así, la relación estudiante-profesor está mediada por un flujo de información muy distinto al de la relación médico-paciente, entre amantes, entre esposo y esposa;  en esos contextos divulgamos información de manera diferenciada). Por lo que tener cierto control sobre esa información ya divulgada—cómo y por dónde fluye la misma—es importante para mantener esas relaciones personales.

Para facilitar el análisis de todo lo relacionado a la investigación federal en torno a la Policía de Puerto Rico, aquí pueden encontrar los principales documentos oficiales discutidos en los pasados días, así como otros pertinentes al tema:

• Ley de la Policía de Puerto Rico de 1996.
• La corrupción en la Policía de Puerto Rico, Informe del Comité Evaluador Externo de la Policía de Puerto Rico, 1 de mayo de 2008.
• Informe preliminar, Comisión Especial sobre Fiscalización del Estado Actual de los Derechos Constitucionales, Colegio de Abogados, 12 de julio de 2010.
• Orden Ejecutiva Núm. 53 de 19 de octubre de 2010 creando la figura del “Monitor Independiente de la Policía de Puerto Rico”.
• Informe Público del “Monitor Independiente”, 30 de junio de 2011.
• Orden Ejecutiva Núm. 31 de 11 de agosto de 2011 creando el Comité de Reforma y Cumplimiento en la Policía de Puerto Rico.
• Investigación de la Policía de Puerto Rico, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 5 de septiembre de 2011.