En este episodio Hiram Meléndez Juarbe conversa con Jason Mazzone, profesor de Brooklyn Law School, sobre su reciente libro “Copyfraud and Other Abuses of Intellectual Property Law” (Stanford University Press), los problemas centrales que enfrenta el régimen actual de derechos de autor y las reformas necesarias para atenderlos.
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Pensando el Derecho” es producido por Alberto Meléndez y está disponible bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 3.0 Puerto Rico (CC BY-NC-SA 3.0) http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/pr/. Música por Revolution Void, “Effects of Elevation”, disponible en http://www.jamendo.com/en/album/2225
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Hace unos días, un buen amigo me solicitó una lista de artículos y libros que hablen sobre la conexión entre la libertad de expresión y los derechos de autor, en un entorno digital interconectado. Para su beneficio, así como para el de la comunidad, y por la importancia del tema para el ejercicio de nuestros derechos humanos en la red, someto aquí una pequeña bibliografía. Esta es una versión actualizada de la preparada para un curso que dicté hace unos años:
- Jack Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 NYU L Rev. 1 (2004)
- Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom (2006)
- James Boyle: The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind (2009)
- Erwin Chemerinsky, Balancing Copyright Protections and Freedom of Speech: Why the Copyright Extension Act is Unconstitutional, 36 LOY. L.A. L. REV. 83 (2002).
- Robert Denicola, Copyright and Free Speech: Constitutional Limitations on the Protection of Expression, 67 CAL. L. REV. 283 (1979).
- Paul Goldstein, Copyright and the First Amendment, 70 COLUM. L. REV. 983 (1970)
- Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO. L. J 287 (1998)
- Lawrence Lessig, Free Culture (2004)
- Lawrence Lessig, The Future of Ideas (2001)
- Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace (1999)
- Neil W. Netanel, Copyright’s Paradox (2008)
- Neil W. Netanel, Copyright in a Democratic Civil Society, 106 YALE L. J. 283, 341 (1996)
- Neil W. Netanel, Locating Copyright Within the First Amendment Skein, 54 STAN. L. REV. 1 (2001)
- Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. REV. 1180 (1970).
- L. Ray Patterson and Craig Joyce, Copyright in 1791: An essay concerning the Founders’ View Of The Copyright Power Granted To Congress In Article I, Section 8, Clause 8 of the US Constitution, 52 EMORY L.J. 909 (2003)
- David Lange & Jefferson Powell, No Law: Intellectual Property in the Image of an Absolute First Amendment (2009)
- John Tehranian, Infringement Nation: Copyright 2.0 and You (2011)
- Rebecca Tushnet, Copyright as a Model for Free Speech Law: What Copyright Has In Common with Anti-Pornography Laws, Campaign Finance Reform, and Telecommunications Regulation, 42 B.C. L. REV. 1 (2000)
- Eugene Volokh, Freedom Of Speech And Intellectual Property: Some Thoughts After Eldred, 44 Liquormart, And Bartnicki, 40 HOUS. L. REV. 697 (2003)
- Eugene Volokh & Brett McDonnell, Freedom of Speech and Independent Judgment Review in Copyright Cases, 107 Yale L. J. 2431 (1998).
- Jeremy Waldron, From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual Property, 68 CHI. KENT. L. REV. 841 (1993).
- Diane Leenheer Zimmerman, Information Goods as Speech, Information as Goods: Some Thoughts on Marketplaces and the Bill of Rights, 33 WM. & MARY L. REV. 665 (1992)
- Diane Leenheer Zimmerman, Is There A Right To Have Something To Say? One view of the public domain, 73 Fordham L. Rev. 297, 363-65 (2004)
Hoy comienza una campaña internacional para instar al gobierno de Colombia a que someta a un proceso de discusión y deliberación pública transparente a un proyecto de ley sobre derechos de autor. Este proyecto, la llamada Ley Lleras, tal como está redactado amenaza con la desconexión del acceso a internet ante
violaciones de derechos de autor, entre otras medidas draconianas. En Puerto Rico, desde la Escuela de Derecho, así como en otras partes del mundo, hemos estado muy pendiente a estos desarrollos en Colombia pues, de aprobarse, la ley podría convertirse en un modelo para otras jurisdicciones en la región (especialmente países con tratados de libre comercio con EEUU); y apoyamos esfuerzos de la comunidad colombiana por abrir este proceso a una discusión sosegada. Tu presión es importante pues es vital enviar el mensaje a políticos Colombianos, de que la sociedad civil en ese país no está sola. Asimismo, hay que reconocer el trabajo y esfuerzo de los amigos de Access, quien provee la plataforma para esta campaña internacional. Firma la petición ¡AHORA!
Una coalición de más de 100 profesores de derecho (de un amplio espectro ideológico) firmamos una carta en oposición a un proyecto de ley en el Congreso de Estados Unidos titulado “Protect IP Act”. De convertirse en ley, el proyecto permitiría a entidades privadas (y al gobierno) 
solicitar la cancelación de nombres de dominio de internet enteros (no necesariamente el sub-dominio problemático) mediante procedimientos judiciales ex-parte, y mediante tales procesos obligar a intermediarios como tarjetas de crédito a no hacer negocios con páginas vinculadas a ciertos dominios.
Con ello se afectaría la estabilidad de la infraestructura expresiva de nuestra era, sin intervención judicial apropiada, así como el tráfico comercial efectivo. Lee el proyecto aquí. Lee más sobre la carta en Arstechnica y en el Volokh Conspiracy, y lee el texto de la carta más adelante.
]]>Les remito a la columna del buen amigo Luis José Torres Ascencio, publicada en 80grados, titulada “La abogacía progresista en jaque“. Como preámbulo a un listado impresionante, no exhaustivo, del desastroso trayecto del Nuevo Tribunal, nos dice Luis José:
“Y es que la lista de decisiones contrarias a los intereses de las comunidades pobres, el ambientalismo, la clase trabajadora, el feminismo, la comunidad lgbtti, el movimiento estudiantil, y los derechos humanos en general, se reputa interminable.”
Y, ante esta lamentable realidad, junto a la creciente juridificación de la política y el efecto colonizador del derecho sobre ésta (de lo que Érika ha escrito antes), la abogacía progresista debe replantearse el rol del litigio como cuestión estratégica con miras a una praxis del derecho y cambio social que incorpore el trabajo comunitario:
“la abogacía progresista debe adoptar prácticas comunitarias del Derecho, que ofrezca prioridad a la organización y apoderamiento de los sectores en lucha. Ello no implica necesariamente un rechazo al uso del litigio como herramienta de cambio social, sino una redefinición del uso de dicha estrategia”
Para entender el rol del abogado en el Puerto Rico contemporáneo (así como para evaluar críticamente las metas de las instituciones de educación jurídica boricuas) tenemos que considerar esta columna con cuidado. Es lectura obligada.
]]>Según documentos recientemente divulgados, el Recording Industry Association of America (RIAA) gastó en el 2008 17.6 millones de dólares en pleitos por alegadas violaciones a derechos de autor, para obtener sólo $391,000 en transacciones. Ver nota aquí en TechDirt.
Asimismo, en el período de tres años entre el 2006 y 2008, gastó $64,000,000 y recuperó solamente $1,361,000.
Como elaboro en un escrito a publicarse recientemente en el UPR Business Law Journal (aún no disponible), a veces los abogados pensamos que la única y la mejor alternativa para bregar con presuntos violadores de derecho de autor es caerle encima con todo lo que tenemos. Hay varias razones por las que, en muchos casos, permitir a individuos utilizar obras es beneficioso por el valor que éstos le añaden a las obras; valor que puede ser inteligentemente cultivado con resultados lucrativos (como discuto en ese ensayo, que luego anunciaré). Pero a veces el cálculo es más sencillo. Simplemente cuesta mucho litigar, con relación a los beneficios que se obtienen. Aún desde el punto de vista estrictamente de interés económico, en muchos casos, el paradigma de protección y defensa absoluta del copyright no tiene sentido, como estos números revelan. Y cuando ese es nuestro contexto legal, económico y tecnológico, pues, vale la pena repensarlo todo.
En este sentido, las pérdidas exorbitantes en gastos de litigio hay que verlas a la luz de dos datos significativos:
- que las prácticas de uso y distribución de música impugnadas no han disminuido sustancialmente, aún tras las intensas campañas de litigio (y por tanto es dudoso el valor disuasivo de estos procesos judiciales) y
- que los daños realmente recibidos por la industria a causa de estas prácticas no son en realidad sustanciales como se alega vociferantemente (ver además conclusión reciente de tribunal federal al respecto).
No es casualidad, pues, que la industria de la música haya abandonado el litigio como estrategia principal y, en cambio, busquen formas oblicuas a través de intermediarios para velar por intereses propietarios (eso es un tema que actualmente investigo).
Pero además de estas particularidades, los datos nos obligan a pensar en que el sistema actual de derechos de autor está roto, pues los balances que la ley intentó establecer para un mundo análogo y de papel no se sostienen en el entorno digital. En este contexto hay que repensar cómo acomodamos los diversos intereses que la ley intenta conjugar: tanto en la elaboración de política pública, como en la adjudicación y, especialmente como abogados, en la consecución de casos y litigios que, a la larga, no contribuyen mucho a nadie (salvo a la facturación).
]]>En días recientes, la Jueza Federal para el Distrito de Massachusetts, Nancy Gertner, determinó que la imposición de daños estatutarios ascendentes a $675,000, o $22,500 por canción bajada en un peer-to-peer network, violentó el componente sustantivo del Debido Proceso de Ley en cuanto prohíbe la imposición de daños civiles excesivos que resulten confiscatorios.
En una determinación sin precedentes, y tras considerar la jurisprudencia constitucional aplicable, el Tribunal decidió que la imposición en este caso de daños estatutarios excesivos, aun cuando dentro de los parámetros dispuestos en la ley, violan el debido proceso de ley sustantivo. Si dudas, la decisión representa una esfera adicional donde balancear los intereses que compiten en el sistema de derechos de autor que intenta conjugar, por un lado, intereses propietarios de titulares de derechos de autor y, por otro, el beneficio público de obtener acceso a trabajos.
Cuando en un caso como éste (a) los daños reales del demandante son tan bajos (aquí $1 por canción); (b) la conducta del demandado no es tan reprensible (bajar música, de manera no comercial); (c) y la razón de cuantía de daños impuesta a daños reales es excesiva (22,500:1), en esos casos, el escrutinio constitucional federal del debido proceso de ley sustantivo exige revisar los daños.
La ley federal de derechos de autor permite a un demandante recobrar daños de diferentes formas. Por un lado, luego de probar la violación de derechos de autor por un demandado, puede cobrar aquellos daños actuales sufridos que pueda demostrar en el tribunal. Por otro lado, si no quiere o no puede demostrar esos daños, un demandante puede solicitar entonces la imposición de los llamados “daños estatutarios”, los cuales se imponen conforme a parámetros legalmente establecidos; en el caso de la ley de derechos de autor, para casos de “willful infringement” estos daños pueden ser de $750 a $150,000 por violación (por canción bajada).
Dejo que lean la opinión, que copio abajo, para que desmenucen los criterios constitucionales, especialmente los establecidos en BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996) ( “(1) the degree of reprehensibility of the defendant’s misconduct; (2) the disparity between the actual or potential harm suffered by the plaintiff and the punitive damages award; and (3) the difference between the punitive damages awarded by the jury and the civil penalties authorized or imposed in comparable cases.”).
Pero cabe apuntar aquí lo que, según el tribunal, resultan ser los factores determinantes para su conclusión.
- En primer lugar, resulta importante notar que los daños sufridos por los demandantes en el caso son mínimos, aproximadamente un dólar por canción bajada, muy desproporcionado con relación a los 22,500 impuestos por concepto de daños estatutarios por canción (eso, sin tomar en cuenta el hecho reconocido por el tribunal de que,no toda canción representa pérdida para la industria pues no todo lo que se baja equivale a una venta menos).
- Segundo, la cuantía en daños resulta desproporcionada con relación al beneficio monetario de la música para el demandado. En este caso, toda vez que el uso de la música era personal y no comercial (era para consumo personal y no para reventa, por ejemplo), el beneficio económico que devengó el demandado se limitó a las cantidades que probablemente hubiese tenido que pagar para adquirir la música legalmente (aproximadamente $1,500 en total por todo el periodo de años en el que estuvo bajando la música en cuestión). Cabe resaltar que, a los ojos del tribunal, y comparado con otros casos en que se plantea el problema constitucional de cuantías excesivas, bajar música ilegal dista mucho de aquellos casos en que se toleran daños exorbitantes. Dice el tribunal:
It seems fair to say that file-sharing, in general, is fairly low on the totem pole of reprehensible conduct. Although the activity is quite pernicious in the aggregate, it regrettably is quite common, and most file sharers do not receive any direct pecuniary gain from their activity (although they do save money by avoiding the need to pay for the music they download).
- Tercero, ya mencionado, hay que recalcar que se trata de una limitación constitucional aun en el caso en que los daños impuestos caen dentro de los parámetros estatutarios. Los derechos de autor son concebidos por la ley como “derechos propietarios” que, contrario a “liability rules”, otorgan a los titulares el pleno dominio sobre el derecho. Ello, teóricamente, fomenta transacciones privadas por medio de contratos y licencias que, de acuerdo al análisis económico del derecho, genera intercambios eficientes en un mercado libre, ausente fallas del mercado o costos de transacción altos. En ese sentido, los daños estatutarios que sobrepasan los daños actualmente recibidos pueden ser necesarios para crear incentivos suficientes a un potencial usuario (o demandado) para entrar en transacciones con el titular del derecho y, así, generar esos intercambios socialmente beneficiosos. Aun así, resuelve este tribunal, cuando las cuantías impuestas sobrepasan desproporcionadamente aún esta función disuasiva y, sobre todo, la función compensatoria de los daños, deben considerarse inconstitucional.
Tenbm Order on Motion for New Trial Remittitur in Joel Tenenbaum Case(2)
]]>“Liberando la palabra: Acceso Abierto y Creative Commons Puerto Rico”
Por:
Creative Commons Puerto Rico (CCPR) y la Clínica de Derecho Cibernético de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, a cargo de la Prof. Chloé S. Georas y los estudiantes Yahaira de la Rosa Algarín, José De Pool, Irene Mass y Víctor J. Rivera Nieves
Fecha:
Viernes, 7 de mayo de 3:00 a 5:00 PM
Lugar:
Pabellón Interactivo, 2do Piso del Cuartel de Ballajá, Viejo San Juan, Puerto Rico
Descripción:
La presentación de Creative Commons Puerto Rico para el Festival de la Palabra tratará del movimiento global de acceso abierto y los beneficios y la aplicación de las licencias Creative Commons Puerto Rico.
Además de la presentación en grande, se ofrecerán durante el resto del día orientaciones individualizadas en un exhibidor informativo. Los estudiantes de la Clínica de Derecho Cibernético ofrecerán al público materiales educativos (tales como folletos informativos), presentaciones en powerpoint, tutorías y muestras de materiales bajo licencias CCPR.
Adjunto promoción detallada: CCPR en FP
]]>El miércoles, 24 de marzo de 2010, la Facultad de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico aprobó unánimemente la adopción de una Política de Acceso Abierto (“PAA”) en aras de difundir los frutos de sus investigaciones y erudición lo más ampliamente posible y a reducir las barreras para acceder a los mismos. A través de la PAA, los artículos aceptados para publicación de la Facultad de la Escuela de Derecho estarán disponibles gratuitamente al público en general en un repositorio digital en la red.
Con la adopción de la PAA, la Escuela de Derecho profundiza su compromiso con el movimiento global de acceso abierto que promueve la disponibilidad gratuita y sin restricciones de uso a materiales publicados digitalmente y puestos en la red que sean producto de la gestión académica. El movimiento de acceso abierto se erige sobre el principio de que el conocimiento es un bien público y, por lo tanto, los frutos del conocimiento deben ser distribuidos para el uso común de todas las personas a nivel local y mundial.
La PAA fue desarrollada por la Clínica de Derecho Cibernético de la Clínica de Asistencia Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Los estudiantes de la Clínica, bajo la dirección de la Prof. Chloé S. Georas, se dieron a la tarea de elaborar el andamiaje teórico, jurídico y técnico sobre el cual la PAA está basada en atención a las políticas de acceso abierto adoptadas en otras instituciones tales como Massachusetts Institute of Technology y Harvard University.
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