“To be sure, there are lawyers, judges and even law professors who tell us they have no legal philosophy. In Law, as in other things, we shall find that the only difference between a person ‘without a philosophy’ and someone with a philosophy is that the latter knows what his philosophy is, and is, therefore, more able to make clear and justify the premises that are implicit in his statement of the facts of his experience and his judgement about those facts”.

Oliver Wendel Holmes. (F.S.C. Northrop, The Complexity of Legal and Ethical Experience (1959).

Elena Kagan, recién confirmada al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dijo en 1995, mientras era profesora en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago, lo siguiente respecto al proceso de evaluación y confirmación de los candidatos y candidatas al Tribunal Supremo:

‘When the Senate ceases to engage nominees in meaningful discussion of legal issues, the confirmation process takes on an air of vacuity and farce, and the Senate becomes incapable of either properly evaluating nominees or appropriately educating the public…. Such hearings serve little educative function, except perhaps to reinforce lessons of cynicism that citizens often glean from government. Neither can such hearings contribute toward an evaluation of the Court and a determination whether the nominee would make it a better or worse institution.
…
a nominee can say a great, great deal before making a statement that, under this standard, nears the improper. A nominee, as I have indicated before, usually can comment on judicial methodology, on prior case law, on hypothetical cases, on general issues like affirmative action or abortion’.

¿Alguien sabe qué se le ha preguntado (si algo) y qué ha dicho el poco conocido candidato a nuestro Tribunal Supremo, en la única (llamada) vista que se celebrará hoy para su confirmación?.

Cita obtenida del artículo de Ronald Dworkin sobre el proceso de confirmación de Kagan:
http://www.nybooks.com/articles/archives/2010/aug/19/temptation-elena-kagan/?pagination=false

El Gobernador anunció el nuevo nombramiento para el Tribunal Supremo de Puerto Rico. Se trata del el juez apelativo Edgardo Rivera García. El Gobernador dijo que la capacidad intelectual del nominado era algo ‘evidente’ y que ‘es un estudioso del Derecho’. Desde aquí anunciamos que no hay tal cosa que tengamos que tomar como ‘evidente’, mucho menos en un proceso tan importante como este y en todo caso, lo evidente para el Ejecutivo se supone que lo escudriñe y aquilate el Senado de Puerto Rico en nombre y representación de sus representados y que el país pueda seguir de cerca y minuiciosamente ese proceso.

No obstante, como en otras ocasiones, el proceso desde el Senado promete ser nuevamente una mofa. Ya se anució que el Senado aprobará su nombremiento ‘sin problemas’, así que esperamos de la prensa (y de los comentaristas que no son periodistas) mucho más que una reseña del nominado que podría conseguirse en una búsqueda en Google o un informe repetitivo de lo que surgió de la propia Fortaleza. Mientras, nos parecen interesantes algunos puntos que se reportan en la prensa de hoy sobre lo dicho por el nominado ayer. Detallo a manera de guía para posible discusión, limitada, por supuesto, a lo que recoge hoy El Nuevo Día en su nota:

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Para los compañeros abogados y para algunos compañeros profesores de derecho, el problema de la huelga es uno de legalidad. Hace años, en el contexto de un debate sobre la política dapre no confrontación, se planteó en la Facultad de Derecho si cerrar los recintos era “legal o no”. Curiosamente–o más que eso, convenientemente– quienes plantearon la legalización del debate, lo hacían porque era más fácil contestar en la negativa. Con eso, como ha planteado elocuentemente Érika Fontánez, se “pretende juridificar y simplificar las controversias sociales y por ende, privarlas de contenido político”. Con la observación no planteo la irrelevancia del derecho para las cuestiones sociales y políticas. Después de todo, estas cosas dependen del contexto: habrá contextos en que lo legal domina; hay otros en que no (ya sea porque es imposible, por que es innecesario, porque es perjudicial). Leer más… »

Ante la propuesta para enmendar la Ley de la Universidad con el fin de proveer el voto por correo en procesos estudiantiles y debilitar así las Asambleas, cabe recordar que democracia no es sólo el número de votos; es la discusión antes, durante, y después. El voto a distancia en aquellas instancias en que hay posibilidad de discusión y deliberación podría aniquilar las posibilidades de debate y promueve que el voto se ejerza sin el ejercicio previo de la reflexión. Quien reduce la democracia a votos teme a la discusión, probablemente porque no tiene razón.  Después de todo es más fácil manipular a través de los medios al que vota, pues no tiene que salir de su casa y enfrentar argumentos contrarios.

Sobre esta limitante visión de democracia que refleja propuestas como éstas, dejo unos párrafos de Robert Post, actual decano de la Escuela de Derecho de Yale, en ocasión de una discusión sobre la relación entre la democracia y la igualdad.

Self-government is about the authorship of decisions, not about the making of decisions.

We can test this distinction by imagining a situation in which the people in their collective capacity decide issues, but in which individuals within the collectivity feel hopelessly alienated from these decisions. Suppose, for example, that in State X citizens are provided with interactive computer terminals that they are required to use in the morning to register their preferences about various issues. Each morning an agenda for decision (composed by an elected assembly) is presented on the terminal. Leer más… »

Nuestro colega profesor de la UPR, Hiram Meléndez Juarbe, fue reseñado esta semana en uno de los blogs más importantes de la academia y la profesión jurídica en los Estados Unidos. Se trata del Legal Theory blog, administrado por Lawrence Solum y en el cual participan reconocidos académicos del Derecho. En el blog se anuncian y reseñan artículos de vanguardia en temas de teoría jurídica, lo que provoca que gran parte de la comundiad jurídica estudiosa y de vanguardia esté atenta al blog y siga las discusiones de mucha envergadura que surge de éste . Al colega Meléndez-Juarbe le reconocieron su artículo  Preliminary Remarks on Personal Use and Freedom of Speech disponible en SSRN. Vea la entrada Melendez-Juarbe on Copyright and Freedom of Speech.

No hay duda que la producción académica de Hiram y los temas que está cultivando han sido bien acogidos en la comunidad jurídica, sobre todo en la norteamericana, y que su investigación y dedicación a pensar sobre estos temas representa una gran contribución al saber jurídico. Además, felicitamos a Hiram por la proyección que esto representa para nuestra Escuela de Derecho y para nuestra universidad. Bravo Hiram! Excelente trabajo!.

Conversatorio: Constitucional la Ley 7: ¿un Supremo sin razones?

El 14 de enero de 2010 se celebró el taller “¿Y nosotros, qué? Privacidad, Identidad e Igualdad en una Sociedad de Redes” en la Escuela de derecho de la Universidad de Puerto Rico.  El taller fue organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa y la Clínica de Derecho Cibernético de la Universidad de Puerto Rico.  El taller exploró cómo los rápidos desarrollos en la tecnología de la
información y las comunicaciones ocurridos durante la última década han tenido un impacto crucial sobre realidades sociales, comerciales y políticas.  La percepción que otros tienen acerca de quiénes somos muchas veces tiene menos que ver con lo que decimos sobre nosotros mismos y más con lo que otros dicen o deducen acerca de nosotros.   Los identificadores se han convertido en presuntos sustitutos de nuestras identidades.  La agregación de datos y los algoritmos actuariales constituyen y limitan la gama de alternativas y oportunidades de vida que están disponibles para nosotros.  Las representaciones y descripciones visuales reestructuran  la formación y valoración de la identidad. Muchos experimentarán estos desarrollos como cambios transformadores mientras que para otros el mundo se sentirá sorpresivamente igual que antes.

Foto por Julio Guzmán, estudiante Escuela de Derecho UPR

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Aprovecho el reportaje reciente del periodista, y colega, Oscar Serrano titulado “Such is Life en el Supremo”, para echarle dos o tres leñitas al fuego. Hace un tiempo me propuse escribir unas líneas sobre la Opinión de Conformidad del Juez Asociado Martínez Torres en Yiyi Motors v. ELA, 2009 TSPR 159. Todavía tengo en turno un análisis más extenso, pues la Opinión me parece un tanto alarmante ya que apunta una visión preocupante de lo que constituye el poder judicial. Es una joyita para la historia: refleja la idea de que el peso del poder desnudo es el que manda en ese foro independiente de la razón, argumentos, deliberación y tal vez el derecho. Si es así, pues no es el Imperio de la Ley lo que rige en el Tribunal, sino el Imperio del Poder.

Y hay una gran diferencia (o debería haberla), si es que se aspira a alguna distinción entre el ejercicio del poder judicial y el ejercicio del poder político. Cito los párrafos que han causado consternación entre juristas de toda clase. Las expresiones se dan en el contexto de una lista de instancias repetidas en que el Juez Presidente ha mostrado preocupación con las decisiones del “Nuevo Tribunal”: Leer más… »

El sociólogo Pierre Bourdieu, al discutir la lucha por el monopolio del poder que juegan los jueces en la sociedad, nos dice sobre el poder simbólico de las sentencias:

“A diferencia del insulto proferido por un simple particular que, en tanto discurso privad, idios logos, no compromete sino a su autor y no tiene apenas eficacia simbólica, la sentencia del juez, que termina los conflictos o negociacines a propósito de las cosas o de las personas proclamando públicamente en última instancia lo que ellas son verdaderamente, pertenece a la clase de actos de nominación o de instauración y representa la forma por excelencia de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y enfrente de todos. En cuanto son juicios de atribución formulados públicamente por agentes que actúan como mandatarios autorizados por una colectividad así en modelo de todos los actos de categorización (katégoresthai, como sabemos, significa acusar públicamente), estos enunciados performativos son actos mágicos que tienen éxito porque tienen la capacidad de hacerse reconocer universalmente, por lo tanto de obtener que nada pueda negar o ignorar el punto de vista, la visión que imponen”.

-(Bourdieu, P., The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, 38 Hastings L. J. 805 (1987); Elementos para una Sociología del Campo Jurídico, traducido al español en La Fuerza de Derecho 160 (C. Morales de Setién Ravina, Uniandes, ed., 2000)

Para esto, también diría Bourdieu y otros sociólogos del Derecho, tienen que mantener su legitimación “como funcionarios autorizados” y ante los ojos del público mantener su legitimidad y aceptación para ser “la palabra autorizada”. De lo contrario, su palabra pierde la fuerza y eficacia simbólica.

Obama dijo que sería su candidata sería “compassionate”. Eso asustó. Luego nominó a una latina. Eso embarró. Algo aprendimos de su proceso de confirmación: Por su sangre africana o indígena, tal parece que la visión del latino para la élite política de EEUU es la de un ser esencialmente apasionado, incapaz de actuar y pensar racionalmente. Un hot-blodded, salsa-dancing animal. Razón y pasión, clásicamente yuxtapuestas. Entonces, hubo que contrarrestar: sus credenciales hablaron por sí solas: montaña de diplomas.  Pero no fue suficiente. Sotomayor se convirtió en puritita razón. Una científica de lo jurídico, mezclando las fórmulas tomadas de los libros de leyes: un cubito de USCA, otro de precedente y tres cucharadas de Federal Reporter. Y ya. De eso se trata ser juez. Fidelidad a la ley (salvo cuando tienen que decirme qué rayos quiere decir “debido proceso de ley”, “libertad de expresión” e “igual protección de las leyes”… sin hablar de “intimidad”).

Sabemos que es toda una ficción aquella que nos habla del rule of law, el imperio de la ley. Pero una ficción necesaria y compleja que da carne a nuestras aspiraciones de autonomía colectiva. Actuamos sobre la base de que entendidos jurídicos, democráticamente aprobados y constitucionalmente limitados, rigen nuestra vida y no las preferencias personales de un fulano o fulana. Cierto o no como cuestión empírica, es importante como cuestión normativa: hace una diferencia cuando un sistema y sus operadores se diseñan y operan bajo esas premisas.  Claro, habría que hablar de derechos constitucionales que limitan el ejercicio de la autonomía colectiva, pero bueno, por ahora no. Pero reconocer la ficción, no implica que los seres humanos encargados de poner en vigor la ley, dejen de ser humanos. De lo contrario, mi MacBook sería una gran jueza y le costaría muy poco al erario (sin alguaciles que le hagan la compra).

La cibernética del proceso de confirmación de la ahora Jueza Asociada del TSEU, Sonia Sotomayor, fue impresionante. Sí, cibernética, que nada tiene que ver con internet (aunque nuestra cultura popular y nosotros mismos así lo vinculamos por error), es el “estudio de las analogías entre los sistemas de control y comunicación de los seres vivos y los de las máquinas”. La esencialización de la Sotomayor como latina, le robotizó. Más hubiese beneficiado una discusión franca sobre los temas importantes: el poder ejecutivo, aborto, derechos de parejas del mismo sexo, igualdad, etcétera. Pero sabemos que eso no es posible bajo condiciones actuales: hoy la gente confunde la segunda y la primera enmienda, y piensan de verdad que es legítimo “let your gun do the talking”.  A veces las acciones dicen mucho más que las palabras…

Volviendo a iSotomarobot, no hace mucho (2002) el Juez Asociado del TSEU Scalia enfatizó que los jueces no pueden imponer una visión moral, por encima de la ley. Derecho y moral, totalmente separadas. Si tanto les incomoda el contenido moral de la ley, dijo, pueden renunciar (¡ojalá, Scalia!). Dijo:

I pause here to emphasize the point that in my view the choice for the    judge who believes the death penalty to be immoral is resignation, rather than simply ignoring duly enacted, constitutional laws and sabotaging death penalty  cases. He has, after all, taken an oath to apply the laws and has been given no power to supplant them with rules of his own. Of course if he feels    strongly enough he can go beyond mere resignation and lead a political campaign to abolish the death penalty—and if that fails, lead a revolution. But rewrite the laws he cannot do.

Al Juez Escribano jamás se le ocurriría plantearse la renuncia cuando en su retrato oficial como Juez posa con una biblia, o cuando define a la Justicia sencillamente como “seguir a Dios”. Tanto Escribano como Scalia son susceptibles de caricaturización y, en un sentido, representan extremos absurdos en un espectro. La ley y la moral no están completamente separadas. El lenguaje y su ambigüedad, no lo permiten; la textura abierta del derecho, lo niega; que nos regimos por principios constitucionales y legales que trascienden reglitas de fácil aplicación, impiden el encajonamiento formalista. El derecho es político en muchos sentidos;  es violento, organiza la fuerza, y depende de procesos políticos de arriba hacia abajo. Eso ni vale la pena negarlo. Pero el Rule of Law, aquella ficción frágil que nos ayuda a vivir en sociedad, aun cuando susceptible de cuestionamiento hasta con desobediencia,  exige a los jueces que, aunque no sean robots, tampoco olviden que son jueces, y muestren un grado mínimo de respeto por las reglas y especialmente por los principios y derechos constitucionales.  Nada de lo escrito es nuevo, ni es un misterio escandaloso. Tampoco es algo que los jueces desconozcan. Pero es mejor ser honestos y, en lugar de vivir bajo el velo de una ilusión de imparcialidad objetiva absoluta, reconocer que la búsqueda permanente de ese balance entre principios políticos y la aplicación de la ley es constante invariable en una democracia.

El rol de un(a) juez(a) se traduce, según el Juez Roberts, juez presidente del Tribunal Supremo de los EEUU, a ser un árbitro: 

“Judges are like umpires,” Judge Roberts declared in the opening remarks to his own confirmation hearings. “Umpires don’t make the rules; they apply them. The role of an umpire and a judge is critical. They make sure everybody plays by the rules. But it is a limited role.”

Tomo la cita de un artículo del NYT en que se discute si puede o no decirse que el rol de los jueces es equivalente al de un árbitro de baseball. Pero la metáfora, que no es nueva, fue utilizada,  también por la jueza Vélez, directora de la Oficina de Administración de Tribunales en la entrevista que colgamos ayer (aunque creo que con otro propósito e indirectamente):  ”El juez, que es abogado y técnico del derecho…”; “La ciudadanía debe tener un juzgador que “cante las bolas” sencillamente como las ve”. 

¿Qué creen? Dejo por aquí el artículo ‘Umpires v. Judges’.

Hoy sale publicada esta entrevista en El Nuevo Día en la que la jueza Sonia Vélez, directora de la Oficina de la Administración de Tribunales, discute varios asuntos importantes respecto al tema recurrente de la limitación o eliminación al derecho constitucional a la fianza. Además, la Jueza trae otras consideraciones, como por ejemplo, el tema del rol de los jueces, la independencia judicial, la presunción de inocencia, la sociedad represiva y entre líneas, el tema del acceso a la justicia.

Me parece que la entrevista da pie para comentar algunas citas con el fin de profundizar sobre algunos de estos temas. Aquí la dejo con miras a continuar la discusión, que parece que nos competerá bastante en estos tiempos. Leer más… »

Hay pocas estrategias peores que dejar conceptos fundamentales de una tradición en manos del enemigo. En nuestros tiempos, éste es el caso tratándose del concepto de Dios. Muy burdamente, quisiera sugerir que una de las explicaciones para esto se encuentra en el hecho de que el concepto de Dios tiende a ser identificado con el concepto religioso de Dios, esto es, del concepto de Dios tal y como éste recibe contenido en el contexto del discurso de una determinada religión. Así, y disponiéndome ya a retornar al frío del cono sur, me gustaría compartir un punto de partida para aproximarse al concepto de Dios desde otro punto de vista. Espero que lo que sigue pueda ser leído, caritativamente, como un ejercicio de reconocimiento secular de la dignidad de la teología.

Para esto quisiera valerme de la célebre formulación, obra de Anselmo de Canterbury, del así llamado argumento ontológico dirigido a probar la necesidad de la existencia de Dios – según Hegel, el único argumento.[1] Se impone, por ende, considerar brevemente en qué consiste el argumento – cuya posición en la historia de la filosofía occidental supera por mucho su supuesta refutación por Tomás de Aquino –, que según la propia descripción Anselmo ha de entenderse como

un único argumento que no necesita […] de ningún otro sino sólo de sí mismo y que bastara para fundamentar que Dios existe verdaderamente, que es el sumo bien que no necesita de nadie pero que de él necesitan todos los demás seres para ser y ser buenos.[2]

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Aprovechemos la discusión. Esto fue lo que en una conferencia en Berkeley en el 2001 dijo la hoy nominada al Tribunal Supremo, Sonia Sotomayor:

“I would hope that a wise Latina woman with the richness of her experiences would more often than not reach a better conclusion than a white male who hasn’t lived that life”.

La frase la han utilizado sectores conservadores que se oponen a su nombramiento y que presentan dos argumentos para su oposición:  (1) la acusan de racismo a la inversa; (2) alegan que Obama ha traido de vuelta la guerra de las políticas identitarias cuando debió haber nombrado a alguien ‘post racial’.

El asesor de Obama dijo:

“Yes, I think he thinks there’s value in having a Supreme Court that has a diversity of experience and diversity of points of view,” Mr. Axelrod said of the president, “but that was not the principal criteria that he applied. The principal criteria he applied was, is the person an excellent judge?”

El editorial del NYT de hoy dice:

“The first Hispanic nominee to the court is being called racist. She is being attacked as not smart enough, as too abrasive (a description often applied to women who speak their minds in public life). There have even been reports that critics have taken aim at her taste for Puerto Rican food.

It is time to elevate the discussion to where it belongs: the Constitution and the role of the judiciary”.

Valga pensar y discutir los temas subyacentes aquí: (1) el tema de las identidades y si es un tema relevante en el nombramiento y conformación de una institución como el Tribunal Supremo. De ahí se deriva si lo esbozado por Sotomayor representa un problema o no para su desempeño como Jueza del Supremo y si su comentario es racismo a la inversa; (2) También derivado de ahí, si es posible (y deseable?) una Jueza post-racial como la requieren los conservadores.

Todo esto, tomando en cuenta, claro está, el contexto de la sociedad norteamericana y que de los 110 que han servido en el Tribunal Supremo, solo 4 no han sido hombres blancos.

Ahí lo dejo. El reportaje de hoy en el NYT.

Probablemente haya pocas nociones más esquivas a la conciencia jurídica contemporánea que la noción de que el derecho exhibe aquella propiedad que a veces denominamos “objetividad”. Ciertamente, las referencias al “derecho objetivo”, más allá del contexto específico de que se trate, siguen siendo un lugar común. Pero parece poco controversial sostener que este modo de expresión se reduce a una manera de hacer referencia a toda aquella dimensión del fenómeno de la vigencia de un sistema jurídico susceptible de ser diferenciada de la noción de derecho subjetivo, esto es, de aquella categoría que designa posiciones normativas jurídicamente reconocidas como posiciones cuya titularidad corresponde a un sujeto (independientemente de su configuración específica). La mera constatación de esta contraposición conceptual no ofrece mucho, sin embargo, a la hora de reflexionar acerca de la peculiar en que el derecho puede reclamar objetividad. Leer más… »

El gobernador electo Luis Fortuño tiene una oportunidad única durante este cuatrienio para nombrar una plana de jueces que, sin lugar a dudas, definirá el carácter — no sólo la composición — del Tribunal Supremo de Puerto Rico.

No hay duda que esta es una prerrogativa constitucional legítima, tanto del Gobernador como de la Asamblea Legislativa. Sin embargo, como en todo proceso público, nos toca estar alerta a los criterios que se tienen en mente para nominar candidatos. Es decir, aunque le debemos deferencia al Primer Ejecutivo, no debemos olvidar que se trata de un proceso político público en el que debemos intervenir para asegurarnos que se tomen en cuenta los intereses de una sociedad pluralista y heterogénea y no, como se ha sugerido,  de grupos ideológicos particulares. Como en todo nombramiento, hay que ser exigente. Pero cuando se trata de nombramientos que acarrean independencia casi absoluta por periodos prolongadísimos de tiempo, debemos ser sumamente críticos. Leer más… »

El viernes 5 de diciembre a las 6:30 p.m. se llevará a cabo la presentación del libro Derecho y Cultura, que recoge los trabajos presentados en el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA), que se celebró en San Juan, PR el verano de 2007.  El acto tendrá lugar en el Salón L-2.

Estarán a cargo de la presentación la profesora Francesca Puigpellat, de la Universidad Autónoma de Barcelona, y la profesorea Chloé Georas, de la Escuela de Derecho de la UPR.

Están todos y todas cordialmente invitados(as).

Hace unas semanas, Érika anunció la Vigésimo-primera Lección Inaugural del Recinto de Río Piedras de la UPR, ofrecida por el Dr. Efrén Rivera Ramos, pasado Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.  No fue hasta hoy que pude leer la magnífica lección del Dr. Rivera, la cual hago disponible en esta entrada y me imagino estará circulando por la red muy pronto.

Reseñar esta ponencia haría un flaco servicio a la calidad de su prosa y sería un tanto imprudente intervenir con la experiencia de su lector si adelantara lo que Efrén nos plantea. Sí quiero, no obstante, reflexionar muy brevemente en torno a un planteamiento que es central, no sólo a los estudiantes y los demás miembros de la comunidad universitaria con quienes Efrén dialoga, sino a todos nosotros y nosotras… miembros de esta comunidad de gente que llamamos humanidad. Leer más… »

El capítulo 2 de la serie John Adams está dedicado al tema de la declaración de independencia y los debates surgidos en la deliberación del Congreso continental. Luego de las confrontaciones/batallas de Concordia y Lexington algunos buscaban la reconciliación con el imperio, otros, decretar rotos los lazos y proceder con la independencia. Se trataba de dos visiones: continuar la subyugación hasta lograr que el imperio reconociera los derechos de las colonias o luchar directamente por defender esos derechos, más allá de la búsqueda de que el imperio los reconociera, se planteaba, los derechos se tenían y había que hacerlos valer y a ese punto eso solo era posible mediante la independencia. Leer más… »

La tecnología no es provista por la naturaleza de determinada manera.  No está a favor o en contra de valores políticos y constitucionales (como la intimidad o la libertad de expresión) a priori, sino que es creada y diseñada por nosotros.  Encarna las ideologías y valores de su creador.  Las decisiones de diseño y estructura son, en todos los sentidos, decisiones políticas.  En fin, lo tecnológico es político.   Leer más… »