* Publicado en 80grados

En días recientes pasó algo muy sorprendente. De pronto a todos nos interesó una de las áreas más técnicas y aburridas del derecho: la propiedad intelectual.

De haberse convertido en ley, SOPA y PIPA hubiesen permitido a entidades privadas (y al gobierno) solicitar la cancelación de nombres de dominio de internet enteros (no necesariamente el sub-dominio problemático) mediante procedimientos judiciales ex-parte, y mediante tales procesos obligar a intermediarios como tarjetas de crédito a no hacer negocios con páginas vinculadas a esos dominios. Con ello, se hubiese afectado la estabilidad de la infraestructura expresiva de nuestra era, sin intervención judicial apropiada, el tráfico comercial efectivo, y los derechos de libertad de expresión de miles de cibernautas.

Hace un tiempo que la industria del entretenimiento comprendió que era casi inútil utilizar herramientas legales contra los usuarios de la internet. Es muy difícil y costoso demandar a cientos de miles de personas,  quienes potencialmente violan derechos de propiedad intelectual. Como consecuencia, y esto lo enfaticé en una columna aquí, los esfuerzos legislativos recientes (éstos y otros) van dirigidos  a reglamentar a aquellas instituciones que sirven de intermediarios; es decir, aquellos vehículos que pueden ser utilizados para la violación de derechos de autor (ISPs, buscadores, redes sociales, Youtube, etc). Como estas instituciones son menos en cantidad, son fáciles de identificar, están ubicadas dentro de jurisdicciones que ejercen autoridad sobre ellas y tienen  un ánimo de lucro definido, es más fácil atacarles a ellas que ir contra individuos.

El problema principal con esta estrategia es que al atacar a los intermediarios, es altamente probable que el derecho se lleve enredada actividad legal y protegida. Es utilizar una bazuca para matar un mosquito. Si bien  todos estos intermediarios facilitan actividad que podría constituir violación a los derechos de autor, ellos también facilitan actividad económica y expresiva extremadamente valiosa para la sociedad (valiosa económica y políticamente).

En el fondo, sin embargo, puede que toda esta discusión en torno a SOPA y PIPA sea de provecho si es que nos ayuda a poner las cartas políticas sobre la mesa y nos permite desnudar las posturas que subyacen a nuestras intuiciones sobre la protección a la propiedad intelectual y su relación con las libertades civiles.

¿Por qué protegemos los derechos de autor?

El derecho de autor es esquizofrénico. Los que generamos obras creativas nos concebimos como autores de obras originales y, simultáneamente, como usuarios de obras realizadas por otros. En la mayor parte de los casos, me atrevo a apostar, nos pensamos como una cosa o la otra, pero no las dos a la vez. Eso nos tira en direcciones opuestas. Así, nuestro sentido más intuitivo de justicia nos aconseja que es moralmente apropiado proteger los derechos de un autor, ya sea porque creemos que una obra encierra algo muy especial del (las) persona(s) que concibieron una obra creativa o porque pensamos que su autor “se fajó” y se lo merece. Pero en otros momentos, sabemos que nadie crea así solito en un vació, y que la innovación es un proceso acumulativo que se monta en lo anterior y que, para eso, no se pide permiso.

Todo autor es usuario de obras y—como toda paradoja entre el individuo y el entorno colectivo que le hace posible su individualidad— las tensiones que esa paradoja genera tratan de ser mediadas, entre otras cosas, por el derecho; el derecho de autor. No es lo único que ejerce esa función, claro está;  entre los jazzistas, comediantes, magos y muchos otros, hay ricos entendidos comunitarios donde se negocia, por un lado, el reclamo de uno sobre lo que se entienda es su creación original y, por otro, el reclamo de esa comunidad artística sobre un espacio de experimentación social—lo que a veces llamamos el dominio público.

El derecho, pues, define y circunscribe esta paradoja creando un monopolio sobre bienes intangibles—eso que llamamos la “propiedad” intelectual. A mis estudiantes les explico que la mejor manera de entender este tipo de propiedad, es pensando en el siguiente aforismo: la propiedad intelectual no es un sándwich. Si me como un sándwich, tú no te lo puedes comer. Pero tu posesión, uso y disfrute de un poema escrito por mí –además de altamente tóxico— no disminuye mi posesión del mismo ni excluye la posibilidad de que toda la humanidad pueda igualmente “disfrutarle”. Esa maravillosa característica que tienen las creaciones intelectuales, es la que para muchos justifica el monopolio sobre las ideas: si no puedo impedir el uso y disfrute por otros simultáneo y, con ello, no hay posibilidad de yo beneficiarme económicamente de la obra, ¿para qué entonces hacerla en primera instancia? Ese es el cuento del incentivo: sin el incentivo que da la ley, no hay creaciones; si no hay creaciones, perdemos como sociedad obras valiosas; si con ello lamentablemente le cortamos cierto acceso al público a obras, se trata de un mal necesario pues al menos tenemos algunas obras. Claro, la estrategia funciona sólo si se calibran los derechos óptimamente: otorgando sólo aquellos derechos que sean necesarios para crear los incentivos que disparen las obras al entorno, pero con suficientes límites para que esas obras puedan ser reutilizadas subsiguientemente permitiendo que el cuento del incentivo empiece otra vez con usuarios que a la vez son autores. Por eso, los derechos de autor tienen un tiempo limitado, dando vida al dominio público; y, entre otras cosas, existe un cuerpo de normas legales que definen lo que es Fair Use.

Pero sabemos que no todos crean para hacer dinero, y que la premisa del individuo racional que sustenta al bienestarismo, no funciona en todo caso. Sólo a Hallmark le pagan por cartas de amor. Pregúntenle a los Wikipedians que nada cobran. Y sabemos de muchísimos ejemplos en que el monopolio genera resultados ineficientes (medido con esa vara normativa), porque concentrar todo uso de obras en unas solas manos por demasiado tiempo, cancela posibilidades de creaciones subsiguientes sin que se aprecie un beneficio social o individual para el titular– en otras palabras, mientras que yo no puedo hacer una tirilla cómica usando al ratón orejudo, a Walt Disney en nada le afecta lo que le pase a Disney Corp.Si ese fuese el debate de verdad, al menos podríamos tener una conversación en esos términos. Podríamos hablar de si, en efecto, determinada protección al autor ayuda a generar incentivos para generar algunas obras o si, de otro lado, es un obstáculo a largo plazo a la innovación y diversidad cultural. Podríamos pensar, en fin, si determinada propuesta maximiza el bienestar social.  Cuando se extendió la protección a los autores de “toda su vida más 50 años” al término agrandado de “toda su vida más 70 años” (como es actualmente), diecisiete economistas, cinco de ellos con Premio Nobel, recalcaron que la ley era una estupidez pues 20 años más nada contribuyen a la generación de incentivos ex ante. (Eldred v. Ashcroft, 20 de mayo 2002.) Aún así, la duración de la protección sobrevivió¹, lo cual nos sugiere que aunque estas sean las claves posibles de una conversación, no es la que estamos teniendo. Pero por ahí iría la cosa… claro, si es que en realidad deseamos hablar en esos términos.

Lo que vemos, sin embargo, una creciente moralización del debate. Y eso, me parece, es positivo. El debate económico frío sobre la maximización de beneficios mediante el balance óptimo entre protección y el dominio público no es sino otra forma de aparentar neutralidad ante determinada propuesta de reforma en el derecho de autor. La realidad es que hay datos de parte y parte, y más aun, carencia de evidencia empírica sobre la deseabilidad de reformas más restrictivas como SOPA. Aquí les dejo una orejita: cada vez que escuchen datos sobre las pérdidas económicas que genera la llamada piratería y cuántos trabajos se pierden, búsquense unas pinzas.Entonces, ante la incertidumbre que plantean preguntas técnicas de difícil o imposible solución, los valores políticos son importantes… no, son fundamentales.

Si algo bueno tuvieron estos proyectos es que revelaron cuán dañina puede ser la agenda que propone la protección de la propiedad intelectual a toda costa. La amenaza de una ley innecesaria, de todo punto excesiva y que casi llega a ser aprobada, desnudó las premisas políticas que subyacen esta postura maximalista sobre los copyrights. Vemos una moralización intensa del debate, donde todo tipo de utilización no autorizada es considerada “robo”, “piratería”, “apropiación”, y vemos a demasiados hacedores de política pública y abogados cayendo, tal vez de buena fe, en esa visión de mundo. Y a ellos y ellas les digo: es hora que le llamen a las cosas como las sienten y no se escuden de números, incentivos, balances óptimos, ni nada. Un juez, en el contexto de un litigio de derechos de autor no tuvo problemas con dejarlo todo sobre la mesa: “Thou shalt not steal.” The   conduct of the defendants …  violates not only the Seventh Commandment, but also the copyright laws of this country.”²No hay economista que responsa a esto.

Ese toro hay que cogerlo por los cuernos. Y hay que preguntarse, por ejemplo, si es moralmente deseable que el Estado active toda la fuerza que tiene a su disposición y derrumbe puertas a media noche para arrestar a un individuo por facilitar el uso no autorizado de obras protegidas por derechos de autor.

También hay que preguntarse cuáles son los valores políticos que subyacen al uso no autorizado de obras—más allá de que facilitan la generación óptima de obras subsiguientes—y si es que queremos fortalecerlos o no.  Si bien nos empapa la imagen del sufrido artista que tanto se fajó por su obra y que dejó su sudor en el lienzo, ¿qué vamos a decir del creador contemporáneo que tiene a su disposición herramientas de bajo costo para manipular, conversar, reflexionar sobre su cultura y participar en una democracia semiótica con los elementos culturales que tiene a su alcance? ¿No vamos a decir nada? ¿A caso experimentar con la cultura que en parte nos define no es a su vez un ejercicio de auto determinación? ¿Qué vamos a decir sobre la deseabilidad de un entorno creativo rico y diverso y las implicaciones que ello tiene sobre la calidad de nuestra vida en una democracia?

Necesitamos más SOPA para tener ocasión de articular las posturas, y volcarnos hacia una conversación en la que podamos escrutar los argumentos que manejaríamos en esta discusión. Afortunadamente los proyectos fueron retirados; pero mejor aún, pudimos hablar de ellos.

Termino, como buen infractor de derechos de autor, utilizando las palabras de otros (Bush, Blair, Richie y Ross) para que expliquen algunas de las virtudes de lo que algunos llaman piratería. Salud.

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Con el huracán de SOPA y PIPA disipado, aprovecho para anunciar el extremadamente oportuno libro publicado por el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo en Buenos Aires (CELE), “Hacia una Internet libre de censura: Propuestas para América Latina”.

Editado por el colega Eduardo Bertoni y producto de un encuentro entre académicos de toda la región, el trabajo constituye una aportación sustancial y necesaria para reflexionar sobre nuestras libertades en la red.  Me excuso por el autobombo, pero también se publica un capítulo escrito por mí sobre el rol de los intermediarios en línea y su relación con la libertad de expresión. Pueden bajar el libro en este enlace del CELE. También pueden conocer más acerca del CELE y sus publicaciones aquí. Copio abajo la descripción del libro según la página que le aloja.

El debate global sobre la regulación en Internet ha evolucionado desde aquella pregunta inicial acerca de si es necesaria y deseable alguna regulación en la red. Hoy en día, las preguntas – cuyas respuestas dependen del contexto y el lugar en que sean hechas-, tienen que ver con qué actividades requieren regulación, qué tipo de regulación es preferible y efectiva y con qué fines.

En los últimos años, los países de América Latina han comenzado a legislar para dar algunas respuestas a estas preguntas. Los artículos de esta publicación abordan cuatro temas claves -responsabilidad de intermediarios, manejo de datos privados, filtrado de contenido y situaciones sobre jurisdicción aplicable-, no con la idea de arribar a soluciones últimas, sino con la intención de plantear algunas de las cuestiones legales involucradas en estos temas y pensar el efecto que pueden tener estas políticas sobre la libertad de expresión.

Hacia una Internet libre de censura pretende ser una guía que ayude a académicos, profesionales y encargados de la formulación de políticas públicas a pensar estas cuestiones.

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Ansío una imagen del juzgador. En masculino. Leo opiniones del Supremo deseando ver grabado en la letra clara de su decisión un fruncir de ceño, el mentón apoyado en la palma de su mano reflejada en la pantalla mientras pondera un caso difícil. Y quizás es un deseo impropio. Al fin y al cabo, los jueces viven de su capacidad de abstraerse de sí mismos para adjudicar conforme a la ley y la justicia. Sus cuerpos, por tanto, son irrelevantes. Y sin embargo, su pluma frecuentemente retraza escenas de cuerpos vivos en contacto real; para nada abstraídos de su condición de vida; sumidos en la concreción del roce o la agresión, según sea el caso. Y lo cierto es que en la distinción entre roce y agresión, se les puede ir la vida a las partes envueltas. De igual forma, el cuerpo textual de la ley aplicable también quedará indeleblemente marcado por la pluma del juez, para bien o para mal de los cuerpos de otros. Y otras.

Por eso quiero verlo, sobretodo en esos casos difíciles donde el contacto entre cuerpos particulares presenta no tanto un problema con la norma y/o con la realidad en que esta opera, sino con el juzgador mismo y su capacidad de abstracción. Entre estos, podemos mencionar a Pueblo v. Flores Flores y Pueblo v. Pérez Feliciano , controversias cifradas en los cuerpos de mujeres víctimas de violencia doméstica. Acerca del efecto de las expresiones de algunos de los jueces (en masculino) sobre las mujeres como sujetos de derecho y sobre qué tipo de contacto íntimo consensual pueden sostener en determinados contextos ya se ha escrito. Y bien. De igual forma, también se ha escrito acerca de las odiosas y discriminatorias expresiones de los jueces (en masculino) en torno a las mujeres como profesionales del Derecho. Y para bien. A mí, en cambio, me interesa la figura del juzgador como “hombre” (sin pretensiones de inclusión) abstraído de la única realidad que no tiene derecho a evadir: que comparte un espacio profesional con mujeres profesionales del Derecho y que dicho espacio existe dentro de los contornos de uno mayor, que comparte a su vez con mujeres sujetos de Derecho. Y que ambos requieren más de él como sujeto y como jurista para propiciar una convivencia más justa e igualitaria.

La imagen que se me ocurre del juzgador en estos casos; esa que puedo colegir, por ejemplo, de la opinión de conformidad del Juez Kolthoff en Flores Flores o de la opinión de conformidad del Juez Martínez Torres en Pérez Feliciano, es la de mis mayores—hombres conocidos, amados—que me impartían lecciones cuando niño sobre cómo escoger mujeres perfectas para esposas, madres y amas de casa. Sin duda, ninguno de esos hombres entendería justificado ofrecerle protección “especial” a una mujer “adúltera”; como tampoco necesariamente estarían a favor de la ocupación del campo jurídico por letradas disidentes con computadoras y conexión de Internet. No obstante, intento traer a memoria su olor y siento nostalgia por lo que significaron para mí a pesar de ser unos machistas empedernidos y vivir aferrados a estructuras ideológicas de dominación las cuales me inculcaron con cariño durante años. Pienso que hay amplio espacio dentro del mundo privado de las personas para todos los a pesar de en el mundo por lo que me permito recordar a esos hombres con cierto aprecio, y sospecha. Dicho espacio, sin embargo, no debe de existir en el campo de lo jurídico. Es decir, los jueces Kolthoff y Martínez Torres, al final de la jornada, no serán buenos juristas a pesar de sus expresiones en estos casos. Al contrario, son y serán el cuerpo de sus expresiones tal cual han sido grabadas en Flores Flores y Pérez Feliciano. Vetusto. Mal oliente. Y tristemente, inamovible. Por ahora.

Es ese el cuerpo que le asigno a estos dos juzgadores en mi imaginación. Y en la lectura de sus respectivas opiniones veo como desplaza los cuerpos de las partes envueltas, agresor y víctima, para que el único contacto posible con la justicia lo sostengan ellos con el cuerpo de la norma que trastocan y reinventan a su antojo. Al menos yo lo leo así. Y les juro que escucho la voz de mis mayores cuando me aconsejaban “unas son para casarse.” A lo que Martínez Torres seguro respondería: “Las otras son minoría.”

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Repaso las entradas de los blogs, de éste y de Poder, Espacio y Ambiente. Lo hago con la idea de pasar revista del quehacer del Tribunal Supremo durante el año 2011 y de tratar de entender el último intercambio del Supremo en que mencionan nuestros blogs. (Véase mi primera respuesta a esto en la entrada “Cibernautas en el Mundo de vida jurídico”). Mi premonición fue que encontraría en los blogs mucha crítica. En efecto. No es para menos. Si algún deber tenemos los y las universitarias es llamar la atención -con miradas incisivas, críticas e incondicionales- sobre aquello que se va normalizando. Cuestionar y provocar interrogantes. Para eso no basta publicar comentarios académicos en revistas académicas anuales. Eso es importante, sí, pero el aporte y la producción intelectual y académica no puede remitirse solo a eso. La crítica académica juega un rol importante en el mundo de vida y en la esfera social democrática y para eso es necesaria la inserción efectiva en la esfera pública. Es eso, además de mucho otro, lo que hemos hecho de manera efectiva desde estos blogs y es por eso que mientras ganamos más visitantes, ganamos también la creciente incomodidad de las instancias oficiales.

No son pocas las entradas que en estos blogs destacan, reseñan o analizan las determinaciones de la mayoría del Tribunal Supremo. Es evidente que en la mayoría de las opiniones emitidas que hemos reseñado por su interés público, la mayoría del Supremo ha restado derechos, intentado reprender conductas o imponer un código de moralidad particular. Cuando se señala críticamente, percibimos incomodidad, lamentablemente con cierta rudeza y estilo rudimentario que hace que una admire y hasta añore la forma en que se explicita el conservadurismo del Juez Scalia en el Supremo de EEUU. Pero la incomodidad acrecienta si quienes reclaman, disienten y critican son mujeres, como este caso. Por eso, porque conocemos este estado de cosas -sobre el que más adelante abundaremos-, hemos llamado la atención sobre la importancia de la crítica y la exigencia a esta institución. Por eso, hemos también insistido en nuestros salones de clase en la importancia de contar y poder discutir las disidencias que se emiten desde el propio tribunal.

Esta crítica y la mirada incondicional y libre que podamos hacer sobre el quehacer de esta institución, es  probablemente más urgente que nunca porque es cada vez más evidente que sus decisiones se fundamentan en un poder desnudo, amparadas en la idea del poder por el poder, sin justificación ni razonabilidad jurídica, pero sobre todo, decisiones que se alejan de los principios más ecuánimes y básicos de justicia a los que cualquier sociedad debería aspirar: el respeto y protección de la pluralidad, la diferencia junto a la garantía de igualdad de derechos y de equidad. De eso en el fondo es que se trata la mención de este blog en el intercambio del Tribunal Supremo.

En cualquier caso la crítica desde los blogs jurídicos es entendible cuando la propia institución judicial, que en todas partes es la llamada a garantizarle a la ciudadanía sus derechos y libertades- va precisamente en dirección contraria: se dirige aceleradamente a restringir derechos y a cooperar con las otras dos ramas de gobierno para homogeneizar y reprimir las diferencias en la sociedad y para privar de derechos a todos y todas aquellas que son y piensan diferente.

Habría que decir que en esta controversia resaltan al menos tres asuntos  mucho más importantes que la mera comparación de nuestros blogs con otros medios de crítica política: (1) el comportamiento del Tribunal a nivel procesal, y esto, tanto a nivel interno como ante la ciudadanía; (2) sus determinaciones a nivel sustantivo; (3) la crítica de esta institución en la esfera pública, lo que incluye la posibilidad de reacción amplia, libre y accesible, de la profesión, del mundo académico y de la ciudadanía en general. Siendo así, vayamos por estos aspectos.

 El comportamiento del hoy Tribunal Supremo de Puerto Rico

¿Cuál es el récord del Supremo? ¿Cómo ha venido comportándose en estos últimos años? De eso hemos escrito bastante en Poder, Espacio y Ambiente y en este blog. Al respecto puede ver este Editorial en que precisamente invitábamos a los visitantes de ambos blogs a repasar y comentar todas las entradas en las que hemos dedicado algún tiempo a atender los quehaceres de esta institución, cosa que nos corresponde como universitarios y académicos del Derecho. Repasemos.

El estado de cosas respecto a lo que El Nuevo Día llama “Suprema Pelea” proviene de algo mucho más profundo que una pelea entre mayoría y minoría partidista. Ver el asunto meramente así sería no solo miope sino que dejaría fuera lo que se juega la ciudadanía con el rumbo que lleva el funcionamiento del Tribunal. Ya lo hemos reiterado antes en más de una ocasión. Invitamos a los periodistas y medios a dirigirse hacia un trabajo investigativo más amplio que de cuenta de cómo está funcionando esa institución, tanto procesal como sustantivamente. Sobre todo, la ciudadanía en general debe conocer más de cerca esta Rama, para fiscalizarla, entenderla y conocer las determinaciones que los jueces están tomando y que afectan los derechos, no solo de las partes en controversia, sino prospectivamente de todos y todas. Conocer sobre esto es vital para una democracia robusta, para una sociedad que conozca sus derechos, para al menos la aspiración de una sociedad más equitativa y justa. De ahí que lo que ocurre en el Tribunal, sus decisiones, necesiten de miradas analíticas prestas y ágiles y que la esfera pública no pueda satisfacer su necesidad democrática solamente con artículos publicados dos años después en revistas académicas. Los blogs, revistas digitales y medios, juegan hoy en día un papel fundamental en más de un sentido. Eso, adelantamos, fue lo que pudo materializar la Jueza Rodríguez en su opinión disidente. No hace falta una mirada tan incisiva para saber que el Supremo cuenta con un récord este año en el que se hace patente su empeño reiterado e inamovible de restarle derechos a las mujeres, su opción por acallarlas (porque para cualquier jurista es evidente que se trata de una opción).

El canon prevalente: la fuente de autoridad convencional

Sobre esto del canon de autoridad prevalente, habría que repasar y repensar. Se trata muchas veces de un canon decimonónico, y esto no significa que se persiga quitarle rigor, sino todo lo contrario. Habría que resaltar la importancia de escuchar y evaluar nuevas ideas y debates de vanguardia que se debaten actualmente en muchas partes del mundo jurídico, y uno de estos medios, rápidos y a tono con las nuevas fronteras jurídicas, son los blogs jurídicos en todos los continentes. Habría, por otra parte, que darle importancia, más que al medio, a los argumentos. Habría que desempañar lo que está tras la acusación de una fuente de autoridad no-convencional, que casi siempre es la construcción acomodaticia de los argumentos jurídicos para llegar a conclusiones conservadoras, insostenibles (como el caso de Pueblo v. Flores  y el principio de legalidad) y permisivas de actos inconstitucionales de otras ramas de gobierno.

Comenzamos por comentar su tendencia a juzgar mal -aún desde dentro del Tribunal- a las Juezas disidentes. Las mujeres estamos acostumbradas a que se nos critique por disentir, por protestar, a que se nos cuestione nuestra alteridad y el modo en que nos expresamos y somos. En particular en esta última opinión se cuestiona incluso el tono o capacidad argumentativa de la Jueza Rodríguez Rodríguez, porque, se dice, no va acorde con lo que los jueces entienden debe ser el canon imperante. El sesgo de género es evidente, como lo es en el caso del intento de descalificación de quien suscribe y sobre todo de nuestra colega experta en asuntos de género, Esther Vicente.

¿Qué es lo que verdaderamente les incomoda?

Pero, en esta discusión sobre la famosa opinión en la que se mencionan nuestros blogs, lo importante no sería validar este espacio, sino preguntarse, una vez más, ¿de dónde surge la incomodidad? La incomodidad, de eso estamos seguras, no proviene de la citación que activa una Jueza de uno o dos blogs. La incomodidad proviene del hecho de que los argumentos y cuestionamientos presentados, al igual que las sujetas que reclaman derechos y a las que le son negados, son alternativos(as), son diferentes. Y al parecer, la diferencia incomoda demasiado, sobre todo cuando estamos frente a estilos que no propician una comunidad adjudicativa de tradición argumentativa robusta. En el proceder adjudicativo actual se anula la importancia de escuchar a los otros, de la importancia de deliberar ampliamente con el fin de beneficiarse de otras perspectivas, no para necesariamente arrematarle o ganarle.

La incomodidad proviene también de que, tanto desde adentro como desde afuera, en cada espacio jurídico, al decir de Bourdieu, se están cuestionando los cánones y se exigen nuevas formas de participación, inclusión y producción de conocimiento. Estamos en un momento de transición muy importante. Y es que mientras la institución va perdiendo la legitimidad que tenía por décadas, tanto los operadores jurídicos como la ciudadanía en general, cuestionan con mayor ahínco y mas eficacia el poder de esa institución y la autoridad y validez con que ese poder antes se ejercía. Se cuestionan ya además, y abiertamente, ciertos cánones tradicionales que se quieren preservar e imponer a toda costa, a cualquier precio y en todo lugar.

Uno de los cánones más abiertamente cuestionado es el de la masculinidad, el modelo o modo de ser que nos quieren imponer a las mujeres, sean ellas juezas, profesoras, trabajadoras, solteras, casadas, parejas, madres. El canon que buscan mantener bajo el poder desnudo es el de un modelo de mujeres con actitudes y características particulares, y lo que hemos visto es una adjudicación perversamente opcional en contra de y hacia la exclusión de todo aquello que no se ajusta a su marco referencial. Se trata de una negación total de la compleja y diversa sociedad en que vivimos y esa imposición y temor al cambio se está haciendo a través de la mácula de la adjudicación “en derecho”. Incomoda la alteridad, los estilos de juezas mujeres que disienten, incomodan las intelectuales mujeres que escriben, las que critican e inciden de formas no-convencionales en el pensamiento jurídico. Hacerlo pueden, sí, nos dicen, pero no en los tonos y lugares aceptados por la marca de la tradición o de la institución. Ya lo decíamos en otra entrada, se trata de la pretensión desde el poder de Marcar a las otras (con M mayúscula), tal cual en otra época marcaban a las Mujeres “A”. (Ni hablar aquí de otras marcas que sabemos que se imponen y que también sufren las consecuencias de esta actitud).

En las últimas decisiones mayoritarias de este Tribunal, con voces disidentes, por supuesto, hemos visto cómo acallan las voces de las mujeres que pintan muros contra el machismo, le niegan la protección de interdictos contra el gobierno que les impide la expresión claramente protegida constitucionalmente, le niegan la protección contra violencia doméstica a mujeres que llaman “adulterinas”, aún en situaciones de evidente relación íntima y bajo suma vulnerabilidad como lo es una relación con un hombre casado, optan por leer restrictivamente los derechos de empleadas domésticas, y eventualmente, imaginamos, restringirán las opciones de adopción, custodia, alimentos.

Aprovechamos para destacar las opiniones disidentes de la Jueza Anabelle Rodríguez y coincidir con ella en esta ocasión y en su opinión disidente en Josefina Pantojas v. Municipio de San Juan (caso del mural contra la violencia machista). La Jueza valientemente, en más de una ocasión, ha dado voz a quienes no tienen o a quienes emiten voces no convencionales, posa su mirada sobre asuntos poco cuestionados, que si bien incomodan son necesarios (no olvidamos nunca su agudeza en llamar la atención sobre el nacimiento navideño y los elementos judeo-cristianos en el Tribunal). Además, como en este caso, sus disidentes traen nuevos argumentos y debates que permiten la oxigenación ante el asfixie jurídico en que vivimos en este país. Hay que agradecerle. No habría que repetir los argumentos que esboza sobre la importancia de las opiniones disidentes, con el que plenamente coincidimos. Para un análisis del perfil adjudicativo de la Jueza Anabelle Rodríguez, que da cuenta de su quehacer adjudicativo, véase en Carlos Saavedra Gutierrez y Paola García Rivera, La Uniformidad en el Derecho: Análisis de la metodología adjudicativa de la jueza asociada Anabelle Rodríguez, 80 REV. JUR. UPR. 204 (2010).

Por último, añadimos que en esta controversia en particular la Jueza Rodríguez posa su mirada precisamente en los problemas reiterados de género, problemas muy serios que provienen de los pronunciamientos de la mayoría del Tribunal. La Jueza reconoce lo que la comunidad jurídica ha estado señalando sobre esto. Su análisis es inclusivo, no excluyente, antes que intolerante, es persistente en darle voz sin ambages a quienes más se perjudican.

La interpretación jurídica es eso, interpretación. La mayoría opta, sin escuchar argumentos, por la interpretación más restrictiva y más lesiva a nuestros derechos

Es importante que la ciudadanía sepa que estas lecturas interpretativas son eso, una opción jurídica interpretativa, en las más de las ocasiones, luego de impensables malabares (i)lógicos y bajo la activación, como en Pueblo v. Flores Flores, de silogismos mal construidos. Es impensable en cualquier jurisdicción (al menos en occidente!) interpretar que la Ley contra la violencia doméstica deja de proteger a las mujeres en caso de que quien recibe la agresión no la recibe de su marido, a pesar de que tiene una relación íntima con el agresor. Es francamente discriminatorio y perverso. Cito aquí a Simone Weil: “Imaginemos que el diablo está comprando el alma de un desgraciado y que alguien, apiadándose de éste, interviniera y le dijera al diablo: ‘es una vergüenza que le ofrezca tan poco; la cosa vale al menos el doble”. Simone Weil, La personne et le sacré (1950). Así el Supremo responde a la mujer que buscó protección de la ley en el Tribunal: “es una vergüenza que te maltrate tu marido, dejemos que te maltrate tu pareja sentimental”. Que la mujer en el caso de Flores fue agredida por un hombre con quien sostenía una relación íntima no estaba en controversia. El Tribunal simplemente le dio un castigo, la trató como otra no merecedora de la protección de la Ley. Quiso la mayoría del Tribunal interpretar que no era beneficiaria ni digna de la protección de la ley por el hecho tener una relación sentimental con otro hombre. Esta vez la marca no la hizo la legislatura, la marca fue perniciosamente sellada por el Tribunal. Reiteramos que el caso pasará a la historia como parte de las tragedias jurídicas. Véase aquí la explicación de la categoría de “tragedias jurídicas” y algunos ejemplos.

Mientras hacen esto, se agarran de teorías interpretativas a veces excesivamente o equivocadamente llamadas formalistas (“no podemos interpretar la ley de otra forma” o peor “no nos corresponde interpretarla”), otras excesivamente en complicidad con los poderes legislativos y ejecutivo, invocando razones de “política pública”, como el caso de la Ley 7, abdicando así su función revisora. Por eso, hemos dicho una y otra vez que van perdiendo legitimidad. Todavía no sabemos bien cuáles son las consecuencias de esta pérdida. Habrá que ver. Como dije antes, estamos en el ojo de la tormenta. Lo que sí es evidente de toda esta controversia es que la legitimidad de un blog como “autoridad” en una decisión del Supremo no es un asunto grave, la legitimidad de una institución llamada a establecer la última palabra sobre el Derecho y a determinar derechos SÍ lo es.

El cierre del Supremo para la ciudadanía: el Tribunal da la espalda

Un segundo asunto, evidentemente relacionado, es el cierre paulatino de la institución para la ciudadanía. Cierran las puertas del Tribunal, y con ellas se cierran con las vías para reivindicar institucionalmente los más básicos derechos y el fin y el objetivo de acercarnos a una sociedad igualitaria. Pero también, con sus interpretaciones restringen la protesta para la expresión distinta y disidente, para argumentar puntos de vista distintos y mundos de vida alternativos. Por eso la importancia de espacios como los blogs que contribuyen a la discusión pública.

¿Cuál es el peligro que representa este Supremo tal cual funciona?

Por último, habría que llamar la atención al estilo de adjudicación de estos jueces. Han dividido su deliberación en salas de tres, con la consecuencia de homogeneizar una sola perspectiva y auto-privarse de perspectivas múltiples en la deliberación de un caso como sería un Tribunal colegiado y como beneficiaría más aún contar con un proceso deliberativo más inclusivo. Preocupa que su normalidad no sea la de deliberar junto a sus colegas (como fue evidente en la petición de un aumento al número de jueces en el Tribunal), que su proceder no parece ser el de escuchar a los otros y otras, no es la norma el intento de entender con incluso la buena fe de dejarse convencer al escuchar a los otros. No. Su estilo, por el contrario, parece ser la imposición de modelos únicos, el cierre de perspectivas, la uniformidad de acuerdo con sus códigos. Esto, con el entendido de que sus códigos y perspectivas son las únicas válidas, con la absoluta certeza de que actúan de acuerdo a su misión en el Tribunal (cualquiera que sea la que ellos definen como LA misión).

He ahí el peligro de su actitud. Estos jueces deciden como deciden en una multiplicidad de temas porque de antemano cuentan con puntos de vista extremos y únicos sobre cómo ha de comportarse X persona en sociedad, ya sea mujer, sea homosexual, sea estudiante, sea activista. Adoptan la costumbre de adjudicar sin deliberar en el pleno porque no les hace falta, en tanto están convencidos de que sólo ellos tienen la razón. Como dice Les Back, el problema de nuestros días es la certeza en demasía, un fundamentalismo en detrimento de la capacidad de entender y escuchar a los demás. Se prefiere la certeza que trae consigo la ignorancia, que la duda siempre necesaria para lograr el entendimiento. Su certeza de una única y posible verdad da miedo. Ese es el gran peligro. (Les Back, “The Listeners”, disponible en Eurozine).

En una sociedad democrática es ahí precisamente donde estriba el peligro mayor para todos y todas, en esa certeza fundamentalista e inamovible que puedan tener los componentes de la institución principalísima en garantizarnos a todos y todas que no se nos violen nuestros derechos. Las divergencias que tenemos con sus decisiones y su proceder tienen que ver con su rol, con su pretensión de “una misión” certera, una que al parecer busca imponernos un modo de vida particular y único y que no da lugar a interpretaciones o mundos de vida alternativos. El peligro de jueces con esos entendidos es que están convencidos de que cuentan con la “virtud” de pautar cómo debemos vivir y ser. Y así interpretan y adjudican, de acuerdo con ese entendido, las controversias más importantes y apremiantes en nuestra sociedad. El peligro está verdaderamente en que no parecen tener como costumbre la virtud de escuchar y reconocer al otro, y por tanto, bajo la sombra de ajustarse a ‘lo que dicta el derecho’, abdican a una parte fundamental de su haber como jueces: procesalmente, renuncian a la deliberación, a la capacidad de escuchar argumentos, de preguntar y de permitirse cambiar de opinión; sustantivamente, se niegan a interpretar lo jurídico de acuerdo con los principios más básicos de justicia, libertad e igualdad.

¿Y ante el cierre y carencia de legitimidad, qué hace la ciudadanía?

Cuando las sociedades están controladas cada vez más por este estilo de persona-institución nacen quehaceres alternativos, resistencias, algunos le llaman, formas creativas de hacerse escuchar. Por eso nacen las tirillas de Mafalda, por eso surgen los Ñame y los Onion, todos respuestas al poder. Por eso (aunque obviamente la tecnología juega un papel fundamental) surgen los blogs jurídicos para los comentarios, la deliberación y la crítica efectiva, un quehacer que forma parte del mundo de vida y de la discusión de una sociedad a la cual pertenecen. Habría que decir, además, que estos espacios son también espacios de producción de conocimiento, conocimiento que habría que cualificar, sí, pero que esto también sería un tema de debate. Pero regresando a lo importante, a mayor autoritarismo, más Mafaldas circularan, ante un menor grado y cierre de instituciones eficaces para atender los reclamos ciudadanos y escuchar argumentos, mayor será el recurso de la sátira política y la comunicación y crítica alternativa. Mientras más se cierren las vías, más mundos podrán imaginarse y materializarse. Mientras más nos quieran imponer a las mujeres una forma particular de ser, a las juezas una forma particular y una unicidad válida de argumentar, a las profesoras una forma particular de enseñar y establecer y diseminar su criterio y su crítica, la pluralidad se multiplicará y mayor crítica se activará, mayores cuestionamientos se harán y será la irrelevancia y la devaluación de su autoridad lo que caracterizará a la institución judicial. No se trata de una campaña para que esto ocurra, se trata del resultado de sus actuaciones.

Con decisiones y procesos como los que la mayoría de este Tribunal ha adoptado, podrá ejercer su poder pero perderá la legitimidad para imponerlo, y con ella se vendrá abajo la ideología que mantiene la obediencia, para dar lugar a nuevas ideologías, a nuevos imaginarios, a nuevas ideas, a ideas que -probablemente comunicadas mediante blogs- justifiquen y convoquen a una bien fundamentada desobediencia.

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Debo agradecer al grupo de tres jueces del Tribunal Supremo que publicó un voto de conformidad en el que se refieren a mi trabajo jurídico en torno al tema de la violencia doméstica de manera tal que me ha catapultado al espacio cibernético de las cibernautas protestantes y disidentes reconocidas por la revista Time como personas del año.

En medio de la preparación de los alimentos, postres y bebidas para el encuentro familiar con los dieciocho parientes de mi familia extendida, recibí infinidad de llamadas, mensajes de texto, correos electrónicos, flores, botellas de champagne y regalos múltiples de parte de mis fans y colegas cibernautas en señal de apoyo ante tan inesperado evento.

He debido esperar al Día de Navidad para leer con cuidado y paz la sentencia emitida por el Tribunal Supremo en el caso Pueblo v. Pérez Feliciano, 2011 TSPR 199, la opinión concurrente de los jueces Hernández Denton y Fiol Matta, la concurrente en parte y disidente en parte de la jueza Anabelle Rodríguez y el voto de conformidad de los jueces Martínez, Pabón Charneco y Kolthoff. El número de opiniones judiciales revela de por sí lo crítico del asunto.

En mis treinta y cinco años en la profesión jurídica he escrito una tesis doctoral sobre el tema de la violencia doméstica, he publicado 14 artículos de revista jurídica, 8 capítulos en libros jurídicos y 4 obras colectivas de temas jurídico-sociales, así como decenas de columnas en periódicos y revistas de todo tipo. Sin embargo, el escrito que me ha dado el reconocimiento que hoy recibo es un trabajo de diez párrafos publicado en el blog derechoalderecho.

Fascinante. Ello atestigua la importancia que ha adquirido la comunicación cibernética en el mundo contemporáneo. Si quiere usted llamar la atención sobre algún abuso o sobre un sistema político dictatorial, si quiere usted convocar a una manifestación masiva, si quiere usted comunicarse con la gente joven, entenderla, compartirle y recibir conocimiento, le aseguro que un corto y contundente mensaje cibernético será más efectivo que mil escritos enjundiosos. Ello ha quedado evidenciado por la llamada Primavera Árabe, el Movimiento Ocupa, las luchas de Ai Weiwei en la China, el éxito de la bloguera cubana Yoani Sánchez y muchos otros ejemplos.

Resulta que la jueza suprema Anabelle Rodríguez reconoció este asunto y optó por citar el mencionado artículo publicado por esta servidora. Osadía tal generó batallas desconocidas, pues los debates del Tribunal Supremo son secretos. Pero tarde o temprano tenían que salir a la luz las opiniones de los jueces. La prensa del país no tardó en identificar el conflicto supremo en torno a la validez de las ideas expresadas en el ciberespacio y el alcance de la protección provista por la Ley 54. Como resultado mi nombre y el de la colega Érika Fontánez pronto adquirirán la fama de la sabia Mafalda.

Este giro, importante por demás, ha invisibilizado tres aportes fundamentales de la opinión expresada por la jueza Rodríguez. Primero, la jueza suprema resalta claramente que el objetivo principal y el bien protegido por la Ley 54 sobre violencia doméstica es la integridad física y sicológica de las personas sobrevivientes de violencia por parte de su pareja, en su mayoría mujeres, y no la protección de la familia o de la unidad familiar.

Segundo, cuestiona que una mayoría de jueces del Tribunal Supremo cite el caso Pérez v. Flores Flores, cuando se trata de una sentencia emitida por un tribunal dividido tres a tres que no sienta precedente alguno en torno al alcance de la protección provista por la Ley 54. Tercero, explica y resalta la importancia de la disidencia en tanto herramienta protectora de la democracia y en su caso evidencia de un robusto e independiente poder judicial. Denuncia que acallar la disidencia es una forma de violencia simbólica inaceptable. A la jueza Anabelle Rodríguez nuestro agradecimiento por denunciar la violencia de género, machista, contra las mujeres y por defender el derecho a disentir.

* Publicado en El Nuevo Día, 29 de enero de 2011

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Este escrito fue publicado el 21 de diciembre de 2011 en 80grados.net. Otra versión más corta fue publicada en El Nuevo Día en el día de hoy.

La Oficina del Panel del Fiscal Especial Independiente (FEI) se creó en el 1988 como consecuencia de experiencias que demostraron los peligros de que el gobierno se investigue a sí mismo (Watergate y Cerro Maravilla).  El hecho de que sea el Secretario de Justicia quien investigue la comisión de actos ilegales por parte de funcionarios públicos crea suspicacia en la medida que su relación como parte del equipo de trabajo del Gobernador, lo podría hacer susceptible o vulnerable a influencias indebidas. La preocupación apunta a posibles favoritismos donde, por consideraciones políticas, se proteja a un funcionario que haya delinquido o se acuse a uno inocente.  Para evitar esos conflictos, se propuso una estructura independiente que se encargara de las investigaciones. Concretizar esa “estructura independiente” representa varios retos.

En primer lugar, a pesar de lo sensato que resulte que el gobierno no se investigue a sí mismo, el cuestionamiento que se levanta sobre el Secretario de Justicia no deja de ser problemático pues coloca en tela de juicio su capacidad de ejercer su trabajo, libre de presiones políticas. De otra parte, pueden plantearse consideraciones constitucionales. El cargo de Secretario de Justicia está expresamente contemplado en la Constitución y razonablemente pudiera afirmarse que nuestro esquema constitucional supone el procesamiento criminal como una de sus prerrogativas exclusivas.

En segundo lugar, habría distintas maneras de configurar ese ámbito de “independencia”.  En Estados Unidos, el esquema a nivel federal descansa en una delegación de una investigación de este tipo por parte del Secretario de Justicia a un fiscal federal, con determinadas garantías de autonomía dentro del Departamento. Otro modelo, experimentado en Estados Unidos y en el que descansa la ley en Puerto Rico, es la creación de un ente externo al Departamento de Justicia.

Nuestra ley representa un intento de balancear los distintos intereses. Ésta establece una lista de funcionarios del más alto nivel y dispone que el Secretario de Justicia realizará una investigación preliminar en caso de recibir información bajo juramento que constituya “causa suficiente” respecto a la comisión de un delito grave y menos grave incluido en la misma transacción, además de delitos contra los derechos civiles, la función pública y el erario público. Cualquiera que sea su determinación debe remitirla al Panel del FEI. El mismo está compuesto de tres ex jueces con experiencia en derecho penal y que son nombrados por el Gobernador por términos de tres años, luego de recibir el aval de ambas cámaras legislativas. El Panel estudia la recomendación del Secretario de Justicia y decide si designa o no un FEI.  Este tipo de designación suele recaer en un abogado o abogada que el Panel contrata para tal función. Este FEI realiza su propia investigación con los recursos asignados a la oficina y toma la decisión final en torno a la presentación de cargos.  Luego cuenta con amplia discreción para llevar el caso, excepto que debe tener el visto bueno del Panel para poder alcanzar alegaciones preacordadas.

Actualmente hay una serie de medidas legislativas que están a punto de convertirse en ley y que suponen importantes y preocupantes transformaciones a la figura del Panel. Hay cuatro cambios que intereso resaltar: 1) el término de incumbencia de los miembros del Panel se extiende a diez años, siendo el nombramiento renovable por diez años más; 2) permite que el Panel reciba una querella directa sin que sea necesario un referido del Secretario de Justicia y autoriza contratar un abogado para que haga la investigación preliminar que la ley le encarga a aquel funcionario; 3) supedita la facultad que hoy tiene el FEI de contratar servicios o requerir el destaque de empleados de otras agencias, a la autorización del Panel y; 4) permite a los miembros del Panel tener contratos de asesoría con agencias de gobierno.

Aumentar la incumbencia de tres a diez años se justifica mediante una alusión a la situación durante los últimos años cuando varios miembros del Panel no alcanzaron a ocupar el cargo por más de un año. Para propiciar mayor estabilidad, la Legislatura aumenta el término a diez años. Si la relación causal no está del todo clara es debido a que la solución no guarda relación alguna con el problema. Si no llegaron a ocupar sus cargos por el término actual de tres años, ¿por qué debieran querer hacerlo por uno mucho mayor de diez?  Hay además, dos poderosas razones para rechazar este esquema.

Primero, lo más sensato y saludable en un ente con este tipo de responsabilidad es que se nutra de nombramientos hechos por diferentes administraciones. De esa manera se reduce el elemento de suspicacia respecto a la posibilidad de que exista “control” por alguno de los partidos políticos. Una manera sencilla de propiciar esto es mediante nombramientos escalonados al momento de aprobarse la ley. Así, del primer trío, un miembro tendría el cargo digamos por cinco años, otro por siete y otro por diez. Cuando cada uno venza, el que lo sustituya tendrá términos de diez años. Este tipo de mecanismo es muy útil y común pues fomenta distintas combinaciones.  Sin embargo, bajo las enmiendas propuestas se trataría de las mismas 3 personas por un espacio de diez años.  De hecho, si no se les renueva el nombramiento al cabo de la década, la institución perdería sus tres incumbentes de forma simultánea. ¿Crea eso estabilidad?

Segundo, ¿es necesario que el Panel sea otra agencia a ser administrada por un Presidente que sirva como jefe de agencia por diez años? La idea original del Panel era parecida al esquema federal donde el ente que designaba al FEI no tenía la naturaleza de ente público permanente e incluso eran jueces en funciones. En nuestro caso preferimos ex jueces pero la idea era similar: tres personas a ser convocadas en caso de que el Secretario de Justicia hiciera un referido y con la responsabilidad de evaluar si designar o no un FEI. Esto es distinto a tener tres personas con carácter permanente durante diez años, en espera de referido. Lo anterior se confirma con el hecho de que la compensación que debían recibir los miembros era simplemente una dieta por reunión. Esto no se visualizó como un trabajo a tiempo completo pues las funciones no lo requerían.  Congelar nombramientos por diez años da un sentido de permanencia que a la luz de los propósitos originales de la ley resulta innecesario.

¿Quién debe componer el Panel del FEI digamos en el 2018? No sé, pero lo más saludable es que sean personas distintas a las que están ahora, igual que es saludable que quienes ocupan el cargo hoy sean diferentes a quienes estaban en el 2004.

Los argumentos previos al menos se dirigen a criticar una mala política pública.  Asunto más grave es la inconstitucionalidad de otra enmienda conforme a la cual se extiende por virtud de ley los términos de quienes hoy ocupan los cargos en el Panel para que les aplique, sin tener que ser confirmados nuevamente, la extensión de los diez años. Definitivamente, la Legislatura omitió leer el Artículo VI, Sección 10, de la Constitución, donde expresamente se prohíbe extender términos de funcionarios públicos mediante ley.

De otro lado, este mismo Panel de diez años tendría ahora la potestad de supervisar de forma más directa la forma en que el FEI lleva su caso. Más allá de la determinación inicial de designarlo y avalar preacuerdos, ahora el FEI debe ir ante el Panel cada vez que requiera contratar un perito, así como solicitar autorización para lograr que se le asigne un recurso humano de otra agencia. El que sobre un FEI deban existir determinados mecanismos de control para el uso de fondos es incuestionable, que deba ser la supervisión paso a paso del caso criminal por un Panel de diez años es, sin embargo, altamente cuestionable.

Más inexplicable es la enmienda para permitir que una persona particular pueda querellarse ante el Panel de forma directa sin pasar por el Departamento de Justicia.  Se dispone que en estos caso el Panel puede contratar un abogado privado para que haga la función que hoy día tiene el Secretario de Justicia de realizar una investigación preliminar.

Se podrán expresar múltiples críticas sobre el Departamento de Justicia pero la realidad es que la ley vigente impone un límite de tiempo para realizar dicha investigación y es usual que sean fiscales experimentados quienes pasen juicio sobre la querella.  En un esquema donde se priva al Secretario de la decisión final para ponerla en manos del FEI, considero que es un balance más que adecuado que el Departamento pueda dar su opinión. Después de todo, ni los miembros del Panel, ni el abogado que contraten para hacer la investigación preliminar, ni el FEI que designen, están requeridos por ley de tener experiencia como fiscales.  Además, reitero, la decisión final no la tiene hoy día Justicia, por lo que no hay un argumento válido para otorgarle esta función unilateral al FEI y concentrar allí todo el poder. No hay otro modo de describirlo, se está creando un mini-Departamento de Justicia con un término de diez años. Eso no se quiso en el 1952 al aprobar la Constitución, no se quiso en el 1988 al aprobarse la ley original y no veo porqué se quiera en el 2011.

La última enmienda que quiero discutir autoriza a los miembros del Panel a tener contratos de asesoría con agencias de gobierno. Aunque el texto pretende establecer que se prohíben dichos contratos en casos de litigio, el efecto real es autorizar lo primero.  El peligro de todo esto es querer hacer desaparecer conflictos de interés por virtud de ley.  De aprobarse esta enmienda no tengo la menor duda que sería imposible imputar violaciones a la Ley de Ética Gubernamental a quien contrate con una agencia. Pero ese no es el punto.

Tener un contrato de servicios profesionales supone un sentido elemental de lealtad hacía quien se contrata, pero de igual manera puede crear una situación natural de dependencia respecto al ingreso económico que se percibe. En el mejor de los casos eso se traduce en querer prestar servicios profesionales de excelencia para lograr que en decisiones futuras se retengan los servicios.  Sin embargo, el escenario es complejo en el caso de una agencia. Por buenas y malas razones, la práctica durante las últimas décadas ha sido mantener desde La Fortaleza algún tipo de control sobre algunas contrataciones en las agencias. De hecho, desde Roselló González, pasando por Calderón Serra, Acevedo Vilá, hasta Fortuño Burset, existen órdenes ejecutivas que así lo consignan. Por tanto, afirmar que un contrato con una agencia es algo totalmente aislado de la gestión gubernamental, visto en su totalidad, es incorrecto.

Es tan simple como lo siguiente: el miembro del Panel tiene un contrato que firma el Secretario del Departamento X y próximo a la fecha de renovación debe decidir si designa un FEI para el Secretario del Departamento Y. No se trata de cuestionar la integridad del miembro del Panel para tomar esa decisión, es que como cuestión de diseño, simplemente no tiene sentido permitir ese escenario.  En el mejor de los casos, habría una percepción de que el gobierno podría utilizar su autoridad de renovar o no renovar el contrato del miembro del Panel para influenciar la decisión en cuanto a la designación de un FEI. En el peor de los casos, la percepción podría ser acertada.

No se trata de criticar todas las enmiendas, pero éstas me parecen alarmantes. En el pasado se han generado algunas discusiones sobre el funcionamiento del FEI, durante algunos años por su inoperancia, en otros por la manera en que los FEI llevaban los casos, luego por renuncias en el Panel que afectaron su estabilidad. Sin lugar a dudas, el diseño óptimo de un organismo como éste debe ser objeto de discusión. De hecho, algunas de las enmiendas propuestas y que no he mencionado suponen una visión de política pública que tal vez no comparto, pero que son legítimas.   Lo que me parece claro es que las aquí examinadas no tienen fundamento y resultan ser preocupantes y hasta peligrosas.  La falta de claridad en los argumentos hace que se presten a conjeturas sobre cuáles son las intenciones tras las mismas. Honestamente, no creo que eso es lo que queremos hacer como pueblo con el Panel del FEI.

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Teaching Law (Stanley Fish , NYT)

This week marks the last sessions of my Yale law school class on law, liberalism and religion. In the course of the semester my students have learned how to read religion clause cases against the background of long-standing debates in philosophy and theology about the relationship between religious imperatives and the obligations of democratic citizenship. They have become adept at recognizing the arguments behind the arguments the justices are making explicitly. They can see how a case ostensibly about vouchers or school prayer or Christmas trees on courthouse steps is really about whether principle or history should inform a court’s decisions. They can see how a case about head coverings or beards in the military (a topic that has surfaced once again) turns on the distinctions set down in John Locke’s “Letter Concerning Toleration” (1689), a tract the justices may never have read. They can see how the majority and dissenting opinions in a free exercise case often reflect a tension between negative and positive liberty as these terms are defined by Isaiah Berlin, an author the justices will likely not have referenced. They can see how the entire history of religion-clause jurisprudence at once illustrates and is an extended critique of John Rawls’s attempt in “Political Liberalism” to devise a form of government that will be fair to religion while at the same time keeping it at arm’s length.

The question asked by an article and an editorial published recently in this newspaper is whether what my students have learned will be of any help to them when they enter practice. At first glance the answer seems to be “no,” if only because Berlin, Locke, Rawls, Hobbes, Kant, Unger and Rorty (writers whose work took up half the semester) are not currency in legal arguments; citing them in front of a court or in a memorandum is likely to be regarded at best as window dressing and at worst as showing off. (Not to mention the fact that few practicing attorneys are likely to be engaging with religion-clause issues anyway.)

One can, however, make the case that the practice of law is more than a technical/strategic exercise in which doctrines, precedents, rules and tests are marshaled in the service of a client’s cause. The marshaling takes place within an enterprise that is purposive. That is, law is more than an aggregation of discrete tactics and procedures; it is an enterprise informed by a vision of how the state can and cannot employ the legalized violence of which it is the sole proprietor. That vision will come into view in the wake of a set of inquiries. What obligations do citizens owe one another? How far can the state go in enforcing those obligations? What restrictions on what the state can do to (and for) its citizens should be in place? How do legal cultures differ with respect to these issues?

Such questions are prior to the bundle of particulars that make up the content of any corner of legal practice. The answers will suggest and generate arguments, strategies, rules and much else one finds in the pages of legal opinions. But the mere rehearsing of those arguments, strategies and rules will be an empty gesture if underlying the rehearsal is not some strong intuition of the general project that calls them forth. In his book “Speech Acts,” the philosopher John Searle makes a distinction between brute and institutional facts. Were you to describe a football game in purely brute physicalist terms — a person tries to move forward and is stopped by several other persons; two men in striped shirts run out with a chain suspended between two sticks that are placed in the ground — the description, Searle observes, would tell you nothing about what is really going on.

But once you re-describe these movements as components of a game at the heart of which is a goal — getting the ball into an area we call the “end zone” in full knowledge of what the zone marks the end of — the facts are immediately endowed with the meaning conferred on them by the institutional practice within which they emerge as facts. So it is with law. The expert practitioner is expert in part because when he listens to a client or walks into a courtroom the field of action is already configured for him by an internalized understanding of what could possibly be at stake in proceedings like these.

That understanding is what law schools offer (among other things). Law schools ask and answer the question, “What’s the game here?”; the ins and outs of the game you learn later, as in any profession. The complaint reported by David Segal in his Times article is that law firms must teach their new hires tricks of the trade they never learned in their contracts, torts and (God forbid) jurisprudence classes. But learning the tricks would not amount to much and might well be impossible for someone who did not know — in a deep sense of know — what the trade is and why it is important to practice it.

That knowledge is reflective. It is developed not on the wing, but in a course of study. It is academic knowledge in the best sense, knowledge that becomes yours by pondering abstract, hypothetical questions; and while the answers to those questions may not have an obviously direct relationship to a particular moment in practice, moments in practice will be illuminated by them in ways of which the practitioner may sometimes be unaware.

In his response to Segal’s essay, Brian Leiter, a professor of law at the University of Chicago, rejects the question of whether what one learns in law school is of any help: “The criterion of scholarly inquiry is whether it makes a contribution to knowledge and understanding, not whether it ‘helps.’” Leiter adds that what he calls “genuine” knowledge often does help with “a host of concrete and practical problems.” But he refuses (rightly, I think) to justify the academic study of law on that basis, for, he explains, “it is the central premise of a research institution that the measure of its achievement is the quality of the scholarship, i.e. its contribution to knowledge — whether of law or biology or literature — not its practical payoff in the short-term.”

The emphasis on practical short-term payoffs has already laid waste to the traditional project of the liberal arts, which may not survive. Is the law next? The law is surely a practice but it is also a subject, and if it ceases to be a subject — ceases to be an object of analysis in classrooms and in law reviews — its practice will be diminished. When a Times editorial declares that “[l]aw is now regarded as a means rather than an end, a tool for solving problems” rather than something of interest in its own right, one wants to say more’s the pity.

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“Inexorablemente, en la actualidad el ente responsable de combatir la criminalidad en nuestra sociedad lo es principalmente la Policía de Puerto Rico.

Sin embargo, eso no nos exime de cumplir con la parte que nos toca. Retomemos entonces aunque sea un poco la carga de aquello que en un principio estuvo exclusivamente en nuestras manos.

Porque ciertamente esto se nos ha salido de las manos.”

-Juez Erick Kolthoff

Polis no es slang para policía. Así como la perfección de la comunidad no radica en sus sistemas de vigilancia. Hablar de una responsabilidad compartida al momento de atender un asunto público urgente como lo es la criminalidad en el País es hablar de la responsabilidad de compartir e intercambiar ideas y propuestas concretas en condiciones de igualdad política y social; no de cómo podemos servir de buenos vecinos y buenos informantes a la vez.

Contrario a lo que se puede colegir de los planteamientos del Juez Kolthoff en su columna “Una Responsabilidad de Todos,” Polis no es otra manera de llamar al agua en el punto aunque son los puntos de drogas hoy en día el foco de nuestra atención y preocupación por la violencia que los circunda. Y aunque es cierto que gran parte de nuestra responsabilidad con los nuestros es hacer para que ni establezcan, ni frecuenten, ni tengan que pasar por un punto de drogas en su día a día, lo cierto es que eso no se traduce a cooperación automática con las autoridades como si dicha cooperación fuese un valor o un bien en sí.

La cooperación de nuestra ciudadanía—sobretodo la de aquellos residentes de las comunidades más asediadas por la violencia callejera—con las autoridades no es más que una manifestación de la confianza que dichos ciudadanos y ciudadanas sienten para con los organismos gubernamentales en tanto estos activamente atienden sus necesidades e intereses. En el caso de la Policía de Puerto Rico, la misma no se destaca por este tipo de activismo. Y la falta de cooperación ciudadana muy bien podría interpretarse como el reconocimiento pasivo de que nos han faltado.

Policía no es slang para intruso. Pero no por eso creo en la necesidad del patrullaje sobre el derecho a convivir con otros públicamente y poner mi vida en sus manos a diario, no importa el riesgo pues cuando la confianza en el Estado no es factible, la sociedad civil se reserva el derecho a vivir de espaldas al aparato estatal, a resguardarse de él, a salirse de su vista. Y sépase que se puede ser buen vecino sin vigilancia. Y sépase que se puede servir ética y eficazmente al prójimo sin red de llamadas y códigos de alerta.

Lo que se nos fue de las manos, Sr. Juez, es la antigua creencia (aunque no de los antiguos) que la comunidad no es perfecta sin una idea manipulable del enemigo, sin un boceto del malhechor aplicable a quien convenga. En nuestro contexto local, enemigo es quien comete el delito y enemiga es la comunidad que lo produce, o lo protege o le teme. Esa designación está en manos del Estado. En sus manos, si se quiere. Dígame, por favor, si esa se le fue también.

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Desde este espacio hemos señalado la preocupante tendencia hacia el “Cierre de Puertas” que se observa en el acceso al sistema de justicia. El Centro Investigativo de Periodismo, en un reciente artículo escrito por Oscar Serrano, nos recuerda que la tendencia se da también son relación al acceso que tiene (o debe tener) el público a los procesos judiciales.  El acceso de la prensa y ciudadanía a los procesos judiciales (lo que responde a la noción fundamental de que las instituciones públicas deben estar sujetas al escrutinio crítico popular, si es que han de reclamar legitimidad)  siempre se balancea con otros intereses como la intimidad, la seguridad de confidentes y agentes, entre otras cosas. Pero la tendencia que se observa es preocupante; junto a las limitaciones de acceso se percibe una actitud (en todas las ramas constitucionales) que mira con sospecha a la supervisión pública y, en particular, a los supervisores.

No sorprende que  el interés en la seguridad pública a veces puede superar ese interés en el acceso, como quedó planteado en el reciente caso Pueblo v. Eliecer Díaz, donde estaba en juego el acceso de la prensa a procedimientos criminales en que testifique un agente encubierto (y las reducidas exigencias que ahora hay que cumplir para excluir a la prensa de los procesos). Les remito al artículo de Oscar Serrano para su análisis. Pero hay que ver con suspicacia aquellos intentos de limitar libertades civiles con reclamos vacíos y alarmistas de seguridad pública, a la hora de considerar su impacto sobre libertades individuales y políticas. Si algo hemos aprendido de la llamada guerra contra el terrorismo, con el Patriot Act y su progenie, es que el Estado capitaliza sobre la crisis y el temor popular que ella genera, para lograr objetivos públicos con eficiencia ignorando el potencial impacto libertario. De esto he escrito bastante.

El chantaje es siempre la mejor estrategia: ”estás con nosotros, o con ellos” [ellos siendo, claro, la amenaza del día... terrorismo, criminales, etc]. Que este chantaje provenga de las ramas claramente políticas, no es sorpresa. Pero que a veces provenga de la judicatura, nos revela que la actitud ya señalada es una mentalidad compartida por todos los operadores del Estado: la actitud que mira con sospecha al acceso y a la supervisión pública y que manifiesta esa sospecha con la arrogancia que el chantaje provee. Y así, les dejo con la elocuencia de la Nueva Mayoría en el referido caso y la ventana que nos dan a su visión de mundo en torno al acceso, la democracia, y la actitud que les revelo:

“Contrario a la opinión disidente, este Tribunal reafirma que la vida y seguridad de un agente encubierto que continúa trabajando en investigaciones de esa naturaleza, constituye un interés apremiante del Estado.” Pueblo v. Eliecer Díaz, 2011 TSPR 150, pág. 42.

No dejen de leer la columna de Oscar Serrano. Copio su texto íntegro aquí, por conveniencia.

Supremo hace más fácil excluir al público de procesos criminales

Desde dos flancos distintos, el Legislativo y el Judicial, el derecho del público a presenciar procedimientos criminales en los tribunales de Puerto Rico se ha visto restringido en las últimas semanas.

Estas movidas representan un reto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal, que ha determinado que existe un derecho del acusado a que su juicio sea público, y que existe un derecho del público y la prensa a presenciar esos procesos. La doctrina federal es que cualquier restricción a este acceso debe hacerse caso a caso, haciendo un balance de los derechos de todas las partes, y con una solución que sea la menos restrictiva posible al derecho de acceso. Específicamente, en el caso de Puerto Rico, el Supremo federal ya determinó que las vistas preliminares del procedimiento criminal tienen que ser públicas.

Por un lado, se convirtió en ley el proyecto de la presidenta de la Cámara de Representantes Jennifer González y de la representante Albita Rivera para que los jueces excluyan al público durante el testimonio de la víctima en un caso de violencia doméstica.

La Ley 206 de 18 de octubre de 2011 modifica la Regla 131 de las Reglas de Procedimiento Criminal para añadir las víctimas de violencia doméstica a la lista de víctimas de delito de índole sexual cuyo testimonio en sala se prestaría excluyendo al público. Sin embargo, el proyecto permite que los familiares de la víctima permanezcan en sala.

El proyecto se convirtió en ley desoyendo la objeción del Departamento de Justicia, que alertó que esto provocará retrasos en el trámite de los casos ya que, antes de excluir al público, el juez “celebrará una vista en privado para determinar si la persona perjudicada necesita de esta protección durante su testimonio”.

Por otro lado, la nueva mayoría del Tribunal Supremo nombrada por el gobernador Luis Fortuño, restringió el derecho de acceso mediante facilitar el que el público sea excluido cuando testifica un agente encubierto. Con esa determinación, en el caso Pueblo v. Eliecer Díaz (11 de octubre de 2011), el Supremo revisa la pauta que había establecido la anterior mayoría en Pueblo v. Pepín Cortés (2008).

En el caso del 2008, el Supremo estableció varios criterios que los fiscales del Departamento de Justicia tenían que cumplir para que el tribunal les concediera la solicitud de que el testimonio del encubierto fuera a puerta cerrada. Entre éstos estaba prueba de que el encubierto estuviera activo y cómo su vida peligraba si testificaba en público. En el caso de 2011, el Supremo dijo que lo que tiene que hacer el fiscal es meramente establecer que, en efecto, se trata de un agente encubierto en funciones y que el testimonio a puerta cerrada es la medida menos abarcadora para protegerle la vida.

La nueva mayoría enfatizó que el derecho a juicio público le pertenece sólo al acusado y no al público y a la prensa, a quienes, argumentaron, sólo les cobija un derecho de acceso a los procedimientos. Los jueces no integraron medidas que existen en la esfera federal como, por ejemplo, que la transcripción de la vista sea publicada. Estas determinaciones se tomaron aun cuando, en el caso de Eliecer Díaz, la propia fiscalía había “choteado” al encubierto al incluir su nombre y número de placa en la denuncia.

En una opinión disidente, las juezas asociadas Anabelle Rodríguez y Liana Fiol, así como el juez presidente Federico Hernández Denton, señalaron que la decisión de la mayoría “nos coloca al margen tanto de nuestra Constitución, como de la de Estados Unidos”.

La nueva pauta, dijeron, significa “que ante un reclamo del Ministerio Público de que testificará un agente encubierto que aún se encuentra en funciones, el tribunal debe desalojar automáticamente al público de la vista”. “Eso fue, precisamente, lo que catalogamos como constitucionalmente impermisible en Pueblo v. Pepín Cortés, pues lo impedía tanto el derecho a juicio público del acusado como el derecho de la ciudadanía y de la prensa en presenciar los procedimientos criminales, al amparo de los derechos de libertad de expresión y de prensa”, añadieron.

Puntualizaron también que la mayoría tomó su decisión basándose en argumentos que habían sido presentados por primera vez en el nivel de apelaciones, cuando se supone que el tribunal decida con la misma prueba que tuvo ante sí el Tribunal de Primera Instancia.

Para leer el caso Pueblo v. Eliecer Díaz, pulse aquí.

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