Que no quepa duda: La política burda llegó al Tribunal Supremo para quedarse. Ya no queda ni la apariencia de legitimidad. No lo digo yo.  Lo dicen las propias palabras y actos de la Nueva Mayoría, por lo que en esta ocasión el Juez Martínez Torres no puede acusarme de que tengo “una mente prejuiciada o de escasa cultura jurídica”, como elegantemente (y con la sutileza que le caracteriza) se refirió a las múltiples voces que le criticaron por su burdo regodeo de poder ante el hecho de que tiene más votos.

En el día de hoy la Nueva Mayoría aprobó una Resolución que altera la manera en que se distribuyen los casos entre los Jueces. La práctica, hasta hoy, consistía de un sistema en varias etapas (que describe la Opinión disidente del Juez Presidente en la Resolución). Primero, los casos se asignaban por medio de una rotación equitativa de casos de modo que si el Juez a quien se le asignó el caso inicialmente convence a los demás sobre el modo de proceder, ese Juez o Jueza escribe el borrador de Opinión.  De lo contrario, si el Juez a quien se le asignó el caso no convence a la mayoría, se asignaba el caso a un Juez(a) de criterio distinto, por consenso en el Pleno. En teoría el Juez Presidente elige quién escribe la Opinión del Tribunal; pero en la práctica es un proceso consensual, entre personas que se pueden sentar en una mesa y discutir racionalmente, discrepar como gente que se respeta, y tomar una decisión básica sobre a quién le corresponde escribir. El Juez Presidente, por décadas, había ejercido con cautela su prerrogativa de asignar los casos en aras de mantener un ambiente de deliberación colegiada. Ya ese ambiente, evidentemente, se ha desmoronado. Y, como en el resto del País, prevalece la nefasta ideología tribal que de nada nos ha servido.

Hoy se enmienda la Regla 5 del Tribunal para derrochar del poder que, como niños pequeños con juguete nuevo, gusta ostentar a la Nueva Mayoría.  Hoy, públicamente, se quitaron los guantes. La nueva Regla 5 dispone, pues, que el Juez con mayor antigüedad de entre los Jueces que constituyan la Mayoría en determinado caso, decide quién escribe la Opinión del Tribunal. Es decir que, como la Nueva Mayoría siempre contará con más votos, en los casos polarizados 4-3 que ya estamos acostumbrados, queda coronado Rivera Pérez como líder de esa facción. Este Juez decide quién escribe; por poder.

Dispone la Nueva Regla, del Nuevo Tribunal:

(a) Los casos para decisión en los méritos se asignarán a los(as) Jueces por el Juez Presidente cuando éste haya votado con la mayoría en la conferencia semanal del Pleno del Tribunal, mediante memorando o de cualquier otro modo. Cuando el Juez Presidente no haya votado con la mayoría, el caso será asignado por el(la) Juez Asociado(a) de mayor antigüedad que haya votado con la mayoría.

Hay otras disposiciones nuevas en la Regla sobre cuándo circular las opiniones entre los demás jueces, que responden a un chisme bobo entre jueces desplegado en la propia Resolución (lo cual demuestra otra instancia de trifulcas inconsecuentes, pero de choque real entre los Jueces) (sin olvidar la trifulca no tan boba sobre nacimientos y figuras religiosas, que refleja el mismo patrón).

No hay evidencia de que esta enmienda sea necesaria para resolver algún problema interno, estructural o de sustancia en el Tribunal. La Resolución justifica la enmienda con el supuesto argumento de que sólo alguien en la Mayoría en un caso conoce a profundidad los argumentos de ese bloque, por lo que está en mejor posición de asignar el caso. Pamplinas. Es un pretexto; una razón que no explica nada. Una justificación inexistente, que es igual a no tener razones.  Como si la postura que uno sostiene le impide “entender” el argumento del otro.  Los políticos hablan así: explican con vericuetos, dan razones increíbles y falaces, hablan con medias verdades, etc. Los jueces tienen la obligación de explicar con razones lo que hacen para distinguir sus actos de mero poder; para distinguir, dentro de lo posible, lo jurídico de lo político.

Ya que no pueden dar buenas razones, preferiría que se hable claro y se describa el acto como lo que es: una instancia burda, pública y reprochable de marcar territorio en la institución que, se supone, pueda mirar a los ciudadanos directamente a los ojos y prometer que las pequeñeces de la surreal política puertorriqueña están fuera de ese recinto. Evidentemente esas pequeñeces están muy presentes allí; por lo que no hay razón para pensar que estas pequeñeces se ignorarán en la adjudicación de controversias. Nos va mal.

Llevo un tiempo por escribir sobre este tema de la composición del Tribunal, la manera en que se resuelve sin razones ni justificaciones razonables (como escribió Érika ayer) (por ejemplo al distinguir, sin realmente distinguir, el “derecho adquirido” a una escolta de ex-gobernador de un derecho “no adquirido” de empleados públicos cesanteados por la Ley 7), y sobre las alternativas que tenemos ante oficiales públicos que se conciben Jueces y que —por ahora— se piensan intocables por los procesos políticos.  Pronto saco el tiempo.  De momento, sólo basta presentar aquí la columna del compañero Fontanet por su incalculable valor (sugiero se lea junto a la columna de Érika… son de un chango las dos alas). (El texto de la columna que sigue no se somete a la licencia Creative Commons que normalmente abriga a www.derechoalderecho.org. Se encuentra en http://www.elnuevodia.com/voces/680613/)

04-Marzo-2010

JULIO FONTANET

Interrogantes supremas

Todavía continúa el rumor de que unos pocos pretenden, atropelladamente, aumentar la composición de nuestro Tribunal Supremo de siete a nueve jueces. Tienen que ser unos pocos, ciertamente, porque hay que ser bien inescrupuloso para estar dispuesto, de la manera más burda y destemplada, a transformar el Supremo de una institución que adjudica controversias legales a un comité de acción política.

Para comprender la irracionalidad de esta maquinación insidiosa, de este nuevo intento de vulnerar nuestras instituciones, es imperativo dar respuestas a una serie de interrogantes.

1. Desde que la composición de siete jueces fue establecida de manera unánime por el mismo Tribunal en 1975, ¿ha habido intentos político-partidistas para aumentar el número de jueces?

Hubo dos intentos fallidos y fueron rechazados por el propio Tribunal y por el pueblo. En 1984, y ante la inminencia de que iba a ser electo un nuevo gobernador, hubo un movimiento para aumentar el número de jueces. Como no hubo unanimidad entre los propios jueces sobre la deseabilidad de ello, afortunadamente no prosperó. En 1994, se intentó enmendar la Constitución con dicha finalidad, pero también fue rechazado abrumadoramente por los electores en un referéndum.

2. Nombrar dos jueces adicionales, ¿aumentaría la productividad del Tribunal?

La respuesta es un rotundo no. Las decisiones en el Supremo se toman de manera colegiada, es decir, por mayoría de los siete jueces. No se trata de que los miembros del Tribunal puedan dividirse los casos y adjudicarlos por su cuenta. Al contrario, contar con dos jueces adicionales prolongaría la discusión de los casos, lo que provocaría, a su vez, una dilación innecesaria que afectaría negativamente el número de casos que se podrían atender en determinado periodo. El ejemplo más elocuente sobre esta realidad es el período 2005-2009, cuando el Tribunal pudo aumentar su productividad por contar con menos de siete jueces (entre cuatro y seis).

3. ¿Es costo-efectivo el aumento de jueces?

El sueldo de juez asociado del Tribunal Supremo es de $120,000 anualmente. A dicha cantidad hay que aumentarle -¡ojo, también de nuestro bolsillo!- los salarios de dos secretarias, de tres abogados (oficiales jurídicos), de alguaciles, oficinas, vehículos, teléfonos, el retiro, mobiliario de oficina, computadoras, gastos por la reproducción de todos los escritos para la litigación de casos para dos jueces adicionales, etc. En fin, una inversión que excedería los $2 millones de fondos públicos por juez.

4. ¿Cómo compara la composición de nuestro Tribunal con la de algunos estados?

En California, Nueva York y Florida hay siete jueces, teniendo esos estados una población de 36, 20 y 18 millones, respectivamente. Nosotros tenemos una población que no llega a 4 millones. Más aún: Carolina del Norte, Carolina del Sur, Arizona, Indiana y Tennessee tienen sólo cinco jueces, a pesar de tener una población mayor que la nuestra.

5. ¿Se podría justificar un aumento en un futuro cercano?

Nuevamente, la contestación es un rotundo no. Debe estar claro que si el PPD gana las elecciones del 2012 sería igualmente inaceptab1e un aumento. Las razones descritas son necesariamente aplicables.

No hay justificación de clase alguna para la ampliación del Tribunal. Los estadistas deben estar contestes con el hecho de que la mayoría de los jueces son estadistas y que probablemente dicha composición permanecerá inalterada por muchísimos años, tomando en consideración que la edad para su retiro es a los 70 años.

Esa movida sólo puede estar motivada por ambiciones personales o, sencillamente, por el deseo de destruir nuestro sistema de justicia y convertirlo en un comité político de ciertos candidatos.

Las consecuencias de este curso de acción serían detrimentales para el País y lesionarían permanentemente la confianza del pueblo en sus tribunales. ¿Es eso, y los gastos que conllevaría, lo que necesitamos en estos momentos?

Fecha: Jueves, 25 de febrero de 2010
Lugar: Escuela de Derecho, Universidad de Puerto Rico
Salón: L4
Hora: 7:00 PM

El Open Video Alliance ha organizado una presentación de Lawrence Lessig sobre política y uso justo.  Como parte de su convocatoria, el Open Video Alliance invitó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, al igual que otras universidades y organizaciones alrededor del mundo, a transmitir la actividad en vivo.  La actividad se transmitirá el jueves, 25 de febrero de 2010 a las 7.00 PM en el salón L4 de la Escuela de Derecho.
La presentación de Lessig será sobre derechos de autor en la era digital y la importancia de la doctrina de uso justo.  Los derechos exclusivos de autor en el ámbito federal están limitados por el concepto de uso justo.  Uso justo plantea que, a pesar de los derechos exclusivos del titular de una obra original protegida, ciertos usos del material tales como realizar críticas, comentarios, reportajes, parodias,  investigación, enseñanza, entre otros, se considerarán autorizados por ley sin requerir el permiso previo de dicho titular.  La doctrina de uso justo va a la médula de raciocinio de la ley de copyright, a saber, que un autor esté incentivado a producir sin que ese incentivo menoscabe el disfrute que sus pares puedan hacer de sus obras.
Lawrence Lessig fue uno de los fundadores de Creative Commons, además del Center for Internet and Society de la Universidad de Stanford.  Lessig ha dedicado gran parte de su carrera académica al estudio del interfaz del derecho con la tecnología y su impacto sobre los derechos de autor.  Ha publicado cinco libros (Remix (2008), Code v2 (2007), Free Culture (2004), The Future of Ideas (2001) and Code and Other Laws of Cyberspace (1999)) y ha servido como abogado en casos importantes que han marcado las fronteras de los derechos de autor en la era digital.  Actualmente es el director del Edmond J. Safra Foundation Center for Ethics en la Universidad de Harvard y profesor de la Escuela de Derecho de Harvard.

Auspiciado por la Clínica de Derecho Cibernético de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, Microjuris y el Instituto de Propiedad Intelectual de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

Vale la pena leer a Dworkin sobre el asunto. Aquí un aperitivo, pero les remito a sus comentarios:

The opinion announces and perpetuates a shallow, simplistic understanding of the First Amendment, one that actually undermines one of the most basic purposes of free speech, which is to protect democracy. The nerve of his argument—that corporations must be treated like real people under the First Amendment—is in my view preposterous. Corporations are legal fictions. They have no opinions of their own to contribute and no rights to participate with equal voice or vote in politics.

Lawrence Lessig, sin embargo, toca una nota de cautela cuando, acertadamente, nos advierte que el debate en torno a si las corporaciones tienen o no los mismos derechos, puede ser una distracción innecesaria. Después de todo, seres humanos más poderosos que corporaciones pueden tener una influencia desmesurada sobre los procesos políticos; ya sea por la influencia del dinero u otras herramientas de poder. El problema real no es tanto ese sino uno sobre el carácter de la democracia que vivimos y en torno a la vulnerabilidad del proceso político al dinero. Es decir, el problema es cuánto control vamos a permitir que  intereses incumbentes tengan sobre el proceso político, el debate público, y sobre los elementos que entran (y se excluyen) en la consideración de asuntos vitales de política pública. Aquí la referencia, y una cita, de Lessig:

Lots of people are talking about, how do we overturn Citizens United? But overturning Citizens United or getting back to the day before Citizens United is no solution to the problem. We already had a broken democracy before Citizens United came down. And I’m worried that there’s a lot of distraction around this issue, in Citizens United, because I don’t think the problem is corporate speech. I think the problem is corporate control. I don’t think the problem is lots of different diversity of perspectives or viewpoints in the context of political debate. It’s when that perspective or a particular powerful influence begins to be so powerful that you understand members of Congress are spending their time dancing to the tune that this powerful interest wants, rather than worrying about what their constituents want, because as members need to raise money or need to raise support for their campaigns, this becomes a debilitating distraction.

Como en cualquier profesión, el ejercicio competente de la medicina no depende únicamente del conocimiento científico especializado que estos médicos hayan podido adquirir durante su carrera, o de las destrezas quirúrgicas que hayan logrado desarrollar como residentes para aprender a amputarle la pierna a una paciente. Importantes como son, esas dos dimensiones, por sí solas, no bastan para el ejercicio competente de su profesión. Para el ejercicio plenamente competente, resulta también imprescindible comprender y haberse formado una identidad profesional, cónsona con los valores y expectativas que la comunidad tiene de quienes asumen ese rol profesional.

Es por ello que las fotos nos resultan tan ofensivas, porque nos muestran a médicos capaces de prestar servicios de salud en medio de un jolgorio, sin pizca de solidaridad, que se conducen completamente indiferentes e insensibles al dolor y al sufrimiento de sus pacientes, a quienes minimizan y casi tornan invisibles, reduciendo sus cuerpos a una especie de telón de fondo que rellena la escena de la fotografía.

Y ese cuadro nos defrauda, porque esperamos de ellos otro comportamiento, otro tipo de ejercicio, otro ethos. Y nos ofende y defrauda, por muy bien que se haya realizado la cirugía o cualquiera que fuera el servicio médico que se haya prestado.

Y es que, como intento enfatizar siempre en mis cursos de derecho, especialmente en el de Profesión Jurídica, para ser un profesional de excelencia resulta imprescindible saber incorporar al ejercicio de ese rol, las aptitudes y los valores que caracterizan nuestra identidad profesional.

La formación de esa identidad es responsabilidad principalísima de las escuelas profesionales. Lamentablemente sus currículos no atienden adecuadamente este aspecto tan fundamental de la formación de sus alumnos y alumnas. Las fotos que se han publicado son prueba inequívoca de esa deficiencia. Nos presentan a médicos que no tienen ni remota idea de quiénes son cuando se visten con esas batas verdes que llevan puestas.

En la eventualidad que me encuentre en una condición de “estado vegetativo persistente” (según definido en 24 LPRA 3652(d)), declaro por medio de este blog que no deseo ser sometido a tratamiento médico para prolongar artificialmente el momento de mi muerte.

Ya lo dije. Aquí, en ausencia de notario, testigos y otras formalidades que exige la “Ley de Declaración previa de voluntad”, Ley 160 de 2001.

Que ello constituye “prueba clara y convincente” de mi voluntad, no debe estar en duda. Es muy fácil identificar la dirección de IP desde donde se genera esta entrada. Ésta se puede rastrear hasta mi ISP (Time Warner en NY) quien inicialmente no divulgará mi identidad, pero podrá ser obligado luego de una orden judicial siguiendo guías constitucionales diseñadas para salvaguardar mi anonimato y derechos de primera enmienda. Luego de identificada mi cuenta con el ISP, un tribunal podrá determinar que con toda probabilidad estas palabras fueron enunciadas por mí, pues sólo yo tengo acceso a escribir bajo mi nombre en este blog desde esta computadora.

Cualquier disposición legal que impida poner en vigor esta declaración de voluntad es, debo suponer, inconstitucional pues limitaría mi derecho a la intimidad, que es manifestación constitucional de mi autonomía personal y de mi derecho a la dignidad humana. Todo ello, gracias a la Opinión más reciente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Lozada Tirado v. Tirado Flecha, emitida en el día de ayer, por voz del Juez Presidente Hernández Denton.

La Opinión merece un comentario extenso, propio de Revista Jurídica, que trasciende este espacio. En términos generales, me parece una contribución importante a nuestra jurisprudencia constitucional en materia de derecho a la intimidad. La Opinión recalca el derecho que tenemos los puertorriqueños a que el Estado respete decisiones individuales fundamentales como, en este caso, rechazar tratamiento médico por la razón que sea. Asimismo, llama la atención el énfasis que hace la Jueza Asociada Anabelle Rodríguez sobre nuestro derecho a la intimidad boricua, y el más tímido tratamiento de este aspecto por la Opinión del Tribunal (tal vez por lograr coaliciones que configuren mayoría). Esta diferencia en énfasis refleja un distanciamiento de la doctrina de que, en Puerto Rico, el derecho a la intimidad tiene una “factura más ancha” que su contraparte en la jurisdicción federal. Ya habíamos señalado esta tendencia. Las implicaciones de esto último probablemente se cristalizarán en la próxima oportunidad y en los múltiples temas que tendrá el Nuevo Tribunal en su plato. Desmenucemos algunos aspectos de la Opinión.

El señor Hernández Laboy estableció mediante declaración jurada que, por razones religiosas, rechazaba en cualquier caso transfusiones de sangre. Luego de sufrir un accidente que le dejó inconsciente, su familia insistió en transfundirle sangre contrario a su voluntad así expresada. Eventualmente el señor Hernández falleció, pero la controversia judicial sobrevivió hasta las puertas del Tribunal Supremo (como excepción a la doctrina de academicidad).  Es fundamental recalcar que la citada Ley 160 de 2001 establece que, en Puerto Rico, una persona puede emitir esta declaración mediante el llamado Testamento Vital o “Living Will” siempre que se cumplan con ciertos requisitos formales (como declaración jurada o testigos) y, lo que estaba en juego aquí, sólo para aquellos casos en que la persona se encuentre en un “estado vegetativo persistente” o sufriendo una enfermedad terminal. El Sr. Hernández dispuso para el rechazo de este tratamiento médico aun cuando no se había certificado que se encontraba en un “estado vegetativo persistente” o sufriendo una enfermedad terminal. Toda vez que, como adulto consciente, voluntariamente declaró su voluntad, la restricción impuesta por esta ley (limitando las circunstancias en que se haría efectiva su voluntad), fue declarada inconstitucional por el Tribunal.

La jurisprudencia constitucional de Estados Unidos reconoce un derecho constitucional a rechazar tratamiento médico, como un componente de la libertad consagrada por el debido proceso de ley sustantivo. (Cruzan). Sin embargo, no reconoce el derecho a solicitar que un médico activamente acelere un proceso que conduzca a la muerte. (Washington v Glucksberg). He escrito sobre este tema en Privacy in Puerto Rico and the Madman’s Plight: Decisions, publicado en IX Georgetown J of Gender & the Law 1 (2008) (que, de paso, la Jueza Asociada cita en su Opinión de Conformidad en la pág 15). Resolvió el TSEU en Cruzan, que un estado (o PR) puede establecer requisitos para para determinar, con prueba clara y convincente, que la declaración fue voluntaria y que esta declaración es imputable al individuo. Ahora bien, Cruzan no estableció la manera o mecanismos en que un estado o jurisdicción puede identificar la voluntad de la persona. En Cruzan, se trató de un mecanismo judicial evidenciario convencional (testimonios u otra prueba). Pero el TSEU no resolvió que cualquier otra manera de auscultar esa voluntad es inconstitucional. Bajo Cruzan es concebible que una jurisdicción establezca otras formas de determinar la voluntad del individuo (como mediante declaración jurada).  Por eso, en algún momento concluí que, conforme a la doctrina federal, los requisitos formales de la ley de Puerto Rico no eran inconstitucionales pero que, conforme a la Constitución de Puerto Rico, bajo el derecho a la intimidad criollo, deberían serlo por imponer barreras al ejercicio de decisiones fundamentales relacionadas con la dignidad humana y la autonomía para la definición personal.

La decisión de ayer muy correctamente concluye que las limitaciones de esta ley afectan derechos de autonomía personal, y no se limita a establecer que la ley es inválida por limitar las condiciones bajo las que se permite la declaración (estado vegetativo persistente y enfermedad terminal).  Además, resuelve el Tribunal que las condiciones formales para auscultar la voluntad del declarante con prueba clara y convincente no se limitan a los mecanismos establecidos por la ley (declaración jurada o testigos), sino que aun cuando una persona no cumpla con estos requisitos, su voluntad deberá hacerse valer siempre que un tribunal, siguiendo los procedimientos judiciales convencionales, así lo determine. El Tribunal no es absolutamente cristalino, pero es lo suficientemente claro como para concluir que estos requisitos formales no serán un impedimento para auscultar judicialmente la voluntad del declarante. Así, en la página 38 establece:

si surgiera alguna controversia respecto a la validez o autenticidad del medio utilizado por el declarante para hacer constar su voluntad, se trataría entonces de un asunto de derecho probatorio a ser dirimido por un tribunal competente.  Ello, sin embargo, sería un asunto colateral a la voluntad propiamente expresada.

Como he dicho, esta conclusión no es obligada por la jurisprudencia federal y sólo es posible dentro de una visión amplia de los derechos de intimidad y dignidad humana en nuestra Constitución.

Lamentablemente, sin embargo, la noción de que nuestro derecho a la intimidad es de “factura más ancha” y merece una lectura más generosa que la federal, queda ignorada en esta Opinión. La frase “factura más ancha” que antes figuraba como herramienta retórica indispensable en todo caso de intimidad, ya ni se menciona por la Mayoría (y sólo así por la Opinión de Conformidad). Afortunadamente, al extender la opinión a los elementos formales de la declaración exigidos en la ley, el Tribunal actúa como si operara bajo factura más ancha, pero sólo porque equivocadamente entiende (o así lo declara) que el resultado del caso (en cuanto a las formalidades) es obligado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos. En este sentido, no queda claro qué otras disposiciones de la ley (ya sean formalidades o disposiciones sustantivas) son vulnerables. Por lo abarcador del lenguaje en la Opinión, tal parece que lo único que importa es auscultar la voluntad del declarante (por la vía que sea) con prueba clara y convincente (a determinarse eventualmente por los tribunales) sujeto a un análisis en el que se consideren intereses apremiantes del estado que, salvo circunstancias extraordinarias, difícilmente superarán la decisión individual (aun contra intereses sociales importantes, reclamos familiares, necesidades económicas de hijos, entre otros).

Ello explica la Opinión de Conformidad de la Jueza Asociada. Su énfasis en la Constitución de Puerto Rico es prometedor, no sólo porque explícitamente reconoce la importancia de nuestra Carta de Derechos, sino porque asienta las bases para reclamos de autonomía personal en el futuro. Que la Opinión del Tribunal se ancle en jurisprudencia federal y de algunos estados me parece muy limitante, aunque tal vez estratégicamente necesario para lograr una mayoría ante un tribunal cuyos miembros difícilmente estén dispuestos a sentar jurisprudencia abarcadora con implicaciones futuras sobre otras decisiones fundamentales individuales.

Finalmente, cabe señalar que, no obstante ciertas expresiones en la Opinión, el hecho de que la decisión del declarante en este caso estuvo basada en creencias religiosas, es casi irrelevante (sólo es relevante para determinar si su declaración era un subterfugio para suicidio). El Tribunal es un poco ambivalente en este punto, y trata el problema de las leyes neutrales con efectos incidentales a la religión, como argumento adicional secundario. Pero que no quepa duda, la misma decisión vital la puede tomar un ateo en el ejercicio de su autonomía personal y el resultado tiene que ser el mismo. De lo contrario, se consagraría una distinción inconstitucional por razón de creencias religiosas que no es sostenible bajo la jurisprudencia constitucional aplicable.

Así, la decisión se sitúa claramente en la tradición liberal (que sustenta buena parte de nuestro derecho constitucional) en la que impera la idea de que el individuo autónomamente rige su destino (no la comunidad, la familia o el estado), aun cuando, irónicamente en este caso se trató de un destino dictado por las creencias dictadas por una comunidad religiosa.

IV. DELITOS CONTRA LA PERSONA Y LA PRIVACIDAD
Sección 1.- Injuria por Vía Electrónica
[1] Toda persona que atente contra la moral de otra persona con difamaciones, injurias, escritos o imágenes, fotomontajes por vía electrónica o a través de la red internet, incurrirá en delito grave de cuarto grado, y será sancionado con pena de reclusión que no excederá seis (6) meses o multa que no excederá de cinco mil (5,000) dólares o ambas penas.  Incurrirá en conducta agravante [2] todo aquel que falsee, altere o modifique la integridad moral y material de un documento electrónico. Constituirá un agravante el [3] publicar escritos o imágenes reales pero que hayan sido obtenidos o captados de forma ilegal o hayan sido publicados sin la debida autorización de la parte interesada.

Veamos los tres elementos enumerados.

1. Incurre en delito “Toda persona que atente contra la moral de otra persona con difamaciones, injurias, escritos o imágenes, fotomontajes por vía electrónica o a través de la red internet”. Es decir, si ignoramos por un momento los problemas con definir qué constituye difamación en el sentido constitucional estrictamente especificado por el TSEU en New York Times v Sullivan, según el proyecto es un delito “atentar contra la moral de otra persona con… escritos o imágenes por vía electrónica”. Sencilla y categóricamente, viola preceptos constitucionales básicos que una ley prohíba “atentar contra la moral” de otra persona (Cohen v. California).  La libertad de expresión en nuestro sistema constitucional prohíbe al Gobierno definir el contenido y tono del discurso público y deja definiciones de lo que constituye moral o inmoral en términos de debate social a la comunidad constituida democráticamente. Esto no le toma ni cinco minutos a un tribunal declarar inconstitucional.
2. Incurrir en esa conducta (”atentar contra la moral de otra persona”), según el proyecto, es un delito agravado siempre que “se falsee, altere o modifique la integridad moral y material de un documento electrónico.” Agradeceré si alguien me puede explicar qué significa “alterar la integridad moral” de un documento. La vaguedad del concepto ya plantea problemas de libertad de expresión evidentes, pero si por “alterar la integridad moral” de un documento se incorporan conceptos de derechos morales de autor (los cuales se refieren al derecho a la integridad de una obra para proteger la “dignidad” de su autor), ¿entonces estamos ante un delito para aquellos casos en que se afectan derechos morales de autor y a la vez se “atenta contra la moral de otra persona”?  Quién sabe qué rayos quiere decir eso. Lo que sí sé es que “alterar la integridad” de documentos, si con ello se implica simplemente hacer trabajos derivados de otros o modificar documentos, es una actividad protegida por la libertad de expresión en su sentido más amplio. Incluso, se trata de actividad reconocida por la ley federal de derechos de autor bajo la doctrina de Fair Use (la que ocupa el campo y, por tanto, hace de esta sección inútil). Esta doctrina, que tiene un fundamento constitucional expresivo reconocido por el TSEU (Eldred v Aschcroft), permite a los individuos tomar documentos de otros, con ciertos límites, alterarlos y publicarlos sin autorización previa. En esencia la doctrina, y la Constitución, permiten precisamente alterar o modificar la integridad moral y material de un documento sea electrónico o no.
3. Finalmente, también constituye un agravante bizarro, publicar escritos o imágenes reales pero que hayan sido obtenidos o captados de forma ilegal o hayan sido publicados sin la debida autorización de la parte interesada. Sin querer repetir demasiado, hay que resaltar la vaguedad de esta sección. Para que estemos claro, ésta prohíbe “publicar escritos o imágenes reales”. Si esto no prende el radar constitucional de nadie, pues ni sé de qué me hablan cuando describen a PR como un país democrático. ¿A quién se le ocurre? Bueno, en términos más técnicos, adolece también de problemas de vaguedad pues no queda claro qué constituye haber “obtenido o captado” dichos escritos o imágenes “de forma ilegal o … sin la debida autorización”. Nuevamente, todo esto contradice normas básicas de derechos de autor que expresamente permiten esa práctica (Fair Use) y ocupan el campo. Además violenta principios elementales de libertad de expresión. ¿Acaso no es eso lo que hace un periódico cada vez que publica documentos que le han sido brindados en confidencia; documentos cuya divulgación no ha sido autorizada? ¿No constituye ello publicar escritos sin pedir autorización a “la parte interesada”?  En ocasiones, y sólo de manera limitada, intereses de intimidad pueden ser balanceados como contrapeso a la libertad de expresión. Pero en la generalidad de los casos, una ley que sencillamente prohíba publicar documentos, así porque sí, no será sostenida. A los legisladores (o a sus asesores bien pagados), que se lean un casito que se llama Bartnicki v Vopper, tal vez les ayuda en la reflexión.

De paso, el título de esta entrada es derivado del artículo de mi colega J.J. Álvarez González, Law, Language and Statehood: The Role of English in the Great State of Puerto Rico, 17 L. & Inequality J. 359 (1999) del cual una vez tuve algo que decir.

Me abstengo de opinar en detalle acerca de (a) lo innecesario que resulta esta ley en vista de que la mayor parte de los asuntos tratados ya están legislados, regidos por jurisprudencia constitucional o en proyectos de ley sometidos; (b) la muy frecuente práctica de utilizar el problema real de explotación infantil (en el ciberespacio y fuera de éste) para legislar la moral y el pudor sexual (y la contradicción que ello supone para quienes abogan por mínima intervención del gobierno); (c) la risible ignorancia de algunos elementos básicos de nuestro derecho constitucional; (d) la pretensión de regular prácticas en el ciberespacio con la misma lógica que se regula el mundo no virtual, con nada menos que un “código” de conducta, entre otras cosas.

Si de mí dependiera la oposición a este código, probablemente se aprueba en el PR que vivimos. Pero como me imagino que levantará ronchas a sectores económicos implicados (ISPs, compañías de telefonía, escuelas privadas, entre otras), voy a confiar que éstos se encargarán de convencer con su mollerito más de lo que yo pueda convencer con puras palabras. Apunto aquí, sin embargo, algunos temas a modo de aperitivo.

El Código pretende ser abarcador, mas añade muy poco. Trata conducta que ya está tipificada como delito. Repite básicamente el delito de asecho y le llama “cyberstalking”. Atiende el problema de la pornografía infantil que, sin tener que ir corriendo a los libros, sabemos su producción y distribución están prohibidas por el Código Penal. Atiende el problema de la protección de información privada que, como hemos señalado antes, está contemplado por un proyecto de ley aprobado ya por el Senado. Prohíbe el acceso no autorizado a sistemas de computadora utilizando lo que el código llama “métodos de ‘hacker’” (no puedo dejar de sonreír con la frase :)). Prohíbe el robo de identidad, aunque ya esté proscrito. Etcétera, etcétera, etcétera.

En otras ocasiones, habla con total incorrección de temas que no tienen lugar en una ley en PR o en un estado. ¿Cuánto habrán cobrado asesores por escribir un capítulo entero dedicado a los derechos de “copyright” sin saber que ese es campo ocupado por la ley federal, salvo por un espacio minúsculo de derechos morales de autor? Así, el Cyber Code dice que todo contenido publicado en una página de internet “siempre deberá identificarse con el símbolo “©” o con la palabra en inglés ‘Copyright’”. Pues no. Sencillamente, la ley de Copyright de los Estados Unidos no requiere que un trabajo tenga ese símbolo para estar protegido. Además, al estar ocupado el campo expresamente, una jurisdicción o estado están impedidos de tocar el tema de manera alguna. (Y eso, que no comento la versión extrañísima de la doctrina de Fair Use que contiene el proyecto, la cual limita el Fair Use sólo a aquellos casos en que el trabajo esté agotado o no esté disponible comercialmente).

Si sigo no paro. Pero no puedo dejar de comentar algo sobre las disposiciones que tienen que ver con conducta expresiva. Pues resulta que la mayor parte de la conducta en internet es precisamente expresión, por lo que hay que ser sumamente cuidadoso con qué se regula. No porque lo diga yo, sino porque lo dice la Constitución de los Estados Unidos, que es la que importa para nuestra colonia (especialmente ahora que no hay “factura más ancha”, aquella doctrina de antaño que consagraba mayores derechos bajo nuestra constitución). En ese sentido, resultan patentemente inconstitucionales los requisitos para que bibliotecas privadas (que proveen servicios “a la comunidad en general”) tengan filtros para restringir contenido que es perfectamente legítimo observar por adultos. En China eso es posible, pero no en America the Beautiful. Tampoco sería constitucional la disposición que prohíbe distribuir el material llamado “obsceno” según definido en el proyecto. Si bien lo “obsceno” (definido por el TSEU en Miller) puede prohibirse, los redactores del proyecto no pudieron traducir bien el “test” de Miller y, como resultado, termina prohibiendo material legítimo (orejita, el Código Penal de PR tiene una mejor traducción, búsquenla). Así, por ejemplo, prohíbe material que “una persona prudente y razonable” concluiría que carece de ningún valor político, literario, artístico, científico o educativo. El “test” requiere que el Tribunal, interpretando la Constitución de Estados Unidos, determine que el material carezca de valor (artístico, lit, etc) “serio”; lo cual es un estándar constitucional muy distinto y más restringido (y por tanto, más generoso con al libertad de expresión) que el supuesto por la ley al hablar de “una persona prudente y razonable”. Más aún, y juro que esto no me lo estoy inventado (vean Arts. 2(u), 23), aunque el material obsceno (incorrectamente definido) está prohibido, hay una “salvedad” importante. Hay cierto material “obsceno” que está permitido porque se trata de un contenido que el proyecto favorece (contrario a toda la doctrina de primera enmienda que prohíbe al Estado establecer distinciones por razón de contenido (ver RAV v City of St Paul, que escribió Scalia, que de progresista no tiene un pelo)). Dice el Código que no aplicará la definición de obscenidad cuando se trate de, aguántense…., “material jocoso” (¡!) (definido como aquel que se transmite con la intención de “provocar risa o alegría o realizar sátira o parodia”).

Puedo seguir, pero creo que el punto se hizo. El Cyber Code of 2010 es un instrumento autoreferente: “obsceno”, pero a la vez “material jocoso”.