Con el huracán de SOPA y PIPA disipado, aprovecho para anunciar el extremadamente oportuno libro publicado por el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo en Buenos Aires (CELE), “Hacia una Internet libre de censura: Propuestas para América Latina”.

Editado por el colega Eduardo Bertoni y producto de un encuentro entre académicos de toda la región, el trabajo constituye una aportación sustancial y necesaria para reflexionar sobre nuestras libertades en la red.  Me excuso por el autobombo, pero también se publica un capítulo escrito por mí sobre el rol de los intermediarios en línea y su relación con la libertad de expresión. Pueden bajar el libro en este enlace del CELE. También pueden conocer más acerca del CELE y sus publicaciones aquí. Copio abajo la descripción del libro según la página que le aloja.

El debate global sobre la regulación en Internet ha evolucionado desde aquella pregunta inicial acerca de si es necesaria y deseable alguna regulación en la red. Hoy en día, las preguntas – cuyas respuestas dependen del contexto y el lugar en que sean hechas-, tienen que ver con qué actividades requieren regulación, qué tipo de regulación es preferible y efectiva y con qué fines.

En los últimos años, los países de América Latina han comenzado a legislar para dar algunas respuestas a estas preguntas. Los artículos de esta publicación abordan cuatro temas claves -responsabilidad de intermediarios, manejo de datos privados, filtrado de contenido y situaciones sobre jurisdicción aplicable-, no con la idea de arribar a soluciones últimas, sino con la intención de plantear algunas de las cuestiones legales involucradas en estos temas y pensar el efecto que pueden tener estas políticas sobre la libertad de expresión.

Hacia una Internet libre de censura pretende ser una guía que ayude a académicos, profesionales y encargados de la formulación de políticas públicas a pensar estas cuestiones.

¿Hasta qué punto vamos a tolerar repetidas burlas a elementos básicos de un sistema democrático? En el más reciente episodio, sale a relucir que el Departamento de Educación mantiene bloqueadas las páginas de la Unión Americana de Libertades Civiles (capítulo de PR así como la general) en computadoras del Departamento de Educación, incluyendo escuelas públicas. Ello, por encontrarse estas páginas catalogadas como “controversiales” por el servicio de Webfiltering “Fortiguard”. Tal parece que el Estado no interesa que sus estudiantes sean ciudadanos, con dominio de sus derechos y liberrtades o que, pero aún, (¡el fin de mundo!) estén expuestos a temas que desaten pensamiento crítico. Les dejo con la elocuente carta del Director Ejecutivo de ACLU-PR al Departamento de Educación. Pero cabe preguntarse ¿quién más estará en la lista? ¿Tu blog?… quién sabe.

Carta ACLU

Hoy comienza una campaña internacional para instar al gobierno de Colombia a que someta a un proceso de discusión y deliberación pública transparente a un proyecto de ley sobre derechos de autor. Este proyecto, la llamada Ley Lleras, tal como está redactado amenaza con la desconexión del acceso a internet ante violaciones de derechos de autor, entre otras medidas draconianas. En Puerto Rico, desde la Escuela de Derecho, así como en otras partes del mundo, hemos estado muy pendiente a estos desarrollos en Colombia pues, de aprobarse, la ley podría convertirse en un modelo para otras jurisdicciones en la región (especialmente países con tratados de libre comercio con EEUU); y apoyamos esfuerzos de la comunidad colombiana por abrir este proceso a una discusión sosegada. Tu presión es importante pues es vital enviar el mensaje a políticos Colombianos, de que la sociedad civil en ese país no está sola. Asimismo, hay que reconocer el trabajo y esfuerzo de los amigos de Access, quien provee la plataforma para esta campaña internacional. Firma la petición ¡AHORA!

Una coalición de más de 100 profesores de derecho (de un amplio espectro ideológico) firmamos una carta en oposición a un proyecto de ley en el Congreso de Estados Unidos titulado “Protect IP Act”. De convertirse en ley, el proyecto permitiría a entidades privadas (y al gobierno) solicitar la cancelación de nombres de dominio de internet enteros (no necesariamente el sub-dominio problemático) mediante procedimientos judiciales ex-parte, y mediante tales procesos obligar a intermediarios como tarjetas de crédito a no hacer negocios con páginas vinculadas a ciertos dominios.

Con ello se afectaría la estabilidad de la infraestructura expresiva de nuestra era, sin intervención judicial apropiada, así como el tráfico comercial efectivo.  Lee el proyecto aquí. Lee más sobre la carta en Arstechnica y en el Volokh Conspiracy, y lee el texto de la carta más adelante.

PROTECT-IP Letter, Final

El caso, resuelto el 9 de junio, es Josefina Pantoja v. Municipio de San Juan. El problema comienza con la forma en que la Opinión estructura la controversia:  propiedad privada vs libertad de expresión. La oposición de estos dos intereses no era del todo necesaria y,  en el proceso, se instauró una norma procesal y sustantiva en extremo restrictiva de derechos de libertad de expresión. Todo ello empleando una pobreza analítica y jurídica que menoscaba irreparablemente la dignidad de la función judicial. Lee el caso aquí.

Hay mucho que opinar, pero sólo apunto algunos detalles principales. Algo de los hechos: Un grupo de mujeres, pertenecientes al Movimiento Amplio de Mujeres de Puerto Rico, pintó un mural alusivo al crítico problema de violencia de género en Puerto Rico.  Que no quepa duda: se trata de una pared habitualmente utilizada para fines similares. Como resalta la Jueza Rodríguez (en Opinión disidente a la que se unen el Juez Presidente, la Jueza Fiol y el Juez Estrella): “Lo cierto es que cualquier puertorriqueño que haya transitado por la Avenida 65 de infantería a la altura del Colegio San José, ha observado mensajes alusivos a asuntos de interés público como por ejemplo Vieques, así como propaganda política como comercial.” A pesar de ello, esa mañana fueron detenidas por la policía del Municipio de San Juan, agentes del Estado claro está, y fueron multadas a base de una Ordenanza Municipal. Las mujeres acudieron al Tribunal, en protección de sus derechos de libertad de expresión. Inicialmente ese Tribunal de Primera Instancia concedió un Entredicho Provisional y luego un Interdicto Preliminar, ordenando al Municipio a abstenerse de interferir con los derechos de libertad de expresión de las demandantes. Como es de esperar, el Municipio acudió al Tribunal de Apelaciones. Ese tribunal, como es normal en casos así, le concedió a las mujeres demandantes 10 días para expresarse; y aquí es que se pone la cosas extraña… el Municipio no dio oportunidad a las mujeres a expresarse (¡otra vez!) en el Tribunal de Apelaciones, y acudió al Tribunal Supremo oponiéndose al hecho de que el Tribunal de Apelaciones no revocó inmediatamente al Tribunal de Primera Instancia y, en cambio, le dio esos 10 días a las demandantes. Al parecer el Municipio tenía de repente una necesidad urgente de mantener esa pared limpia (¡a pesar de que todos los testimonios reconocían su uso continuo para graffiti!).

Y si el proceder del Municipio parece extraño, la respuesta del Tribunal Supremo raya en lo bizarro: resolvió, inmediatamente, paralizar los efectos del interdicto del TPI y, eventualmente–luego de un trámite procesal muy irregular, atropellado y apresurado– revocó la decisión ordenando el Interdicto bajo el siguiente fundamento: que no se “desfiló prueba suficiente en derecho sobre la naturaleza y titularidad del muro en donde MAPR lleva a cabo sus manifestaciones”. Como escribiría el caricaturista chileno Pepo… ¡Plop!

La Opinión desarrolla toda una línea de argumentación sobre cómo era indispensable que se argumentara y pasara prueba de que la propiedad utilizada era pública, porque a fin de cuentas el derecho a la libertad de expresión sólo puede exigirse frente al gobierno y no a personas privadas. Ergo (y aquí la falacia lógica), si se trata de una pared privada, no hay derecho a expresarse allí, por lo que era indispensable alegar que se trate de una pared pública. No hacerlo es causa para desestimar la demanda.

Dejando un lado el hecho de que, como resalta Anabelle Rodríguez en su disenso, sí se pasó prueba testifical sobre la titularidad, el razonamiento es tan pobre que no da mucho trabajo identificarlo. La contestación sencilla es: ¡si la pared es pública o privada no dispone del reclamo! La razón es básica.

Vamos a asumir, que la ordenanza municipal (principalmente de ornato) es válida de su faz; asumamos que se trata de una norma neutral de aplicación general con un efecto muy incidental sobre la libertad de expresión. Asumamos también que se trata de una pared privada. Es más, asumamos además que las mujeres NO tenían derecho, legalmente hablando, de pintar ese mural allí. No obstante eso, los ciudadanos no pierden sus derechos civiles contra los funcionarios del Estado aun cuando operen en una propiedad privada. Y la razón es esta:

Aun cuando el Estado tenga la autoridad legítima para poner en vigor una prohibición, ello no lo puede hacer selectivamente contra una persona o grupo, señalándoles en la puesta en vigor, por razones arbitrarias, por desprecio o por desfavorecer el contenido de su mensaje. Como dijo el Tribunal Supremo federal hace 125 años: “Though the law itself be fair on its face and impartial in appearance, yet, if it is applied and administered by public authority with an evil eye and an unequal hand, so as practically to make unjust and illegal discriminations between persons in similar circumstances, material to their rights, the denial of equal justice is still within the prohibition of the Constitution.” Yick Wo v. Hopkins, 118 US 356, 374 (1886) (Ver además, Cleburne v. City of Cleburne, 473 U.S. 432 (1985); Romer v Evans, 517 U.S. 620 (1996), Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 (1987) (“the conscious exercise of some selectivity in enforcement is not in itself a federal constitutional violation” so long as “the selection was [not] deliberately based upon an unjustifiable standard such as race, religion, or other arbitrary classification”).

Entonces se revela la falacia del argumento de que si es propiedad privada no hay derecho y por tanto había que alegar el carácter público de la pared: aun cuando sea privada, el Estado no puede ejercer sus facultades selectivamente en violación de la primera Enmienda. Por eso, alegar que se trata de una pared privada es inconsecuente si lo que se cuestiona es la actuación del Estado. En otras palabras, puede ser que en determinado caso (o en este caso) se demuestre en juicio plenario (recuerden que sólo llegó a injunction preliminar y no a juicio) que había actuación Estatal selectiva. Por lo que alegar sobre su titularidad es irrelevante.

Pero demos un paso adicional, sobre este nuevo requisito de alegar que la pared es pública y no privada… ¡puede que tampoco importe si es privada o no, y que las demandantes sí tenían derecho a pintar en una pared privada, independientemente de la selectividad! Ya el Tribunal Supremo de Puerto Rico (y el de Estados Unidos) ha resuelto que, ciertas propiedades privadas adquieren características (tras su uso y tradición) tan similares a las de foros públicos, que en efecto, jurídicamente hay que tratarles como si fueran foros públicos. El caso normativo es Empresas Puertorriqueñas de Desarrollo v. Hermandad, 2000 TSPR 71, donde se resuelve que centros comerciales (propiedad privada) caen en esta categoría. Nuevamente, que se trate de propiedad privada o no, no es determinante; por lo que no tiene sentido exigir esa alegación. Lo que procedía era, pues, permitir que el tribunal de primera instancia celebrara un juicio en su fondo para determinar si en efecto el planteamiento constitucional tenía méritos. En la prisa por desestimar a base de un requisito de nueva invención, se privó a las partes de esa oportunidad fundamental.

Entonces, ¿qué podemos interpretar de esta decisión tan pobremente razonada? ¿Que podemos colegir de esta prisa desmedida en resolver un caso con efectos detrimentales sobre la libertad de expresión, para enarbolar la bandera de la propiedad privada, interponiendo un requisito formalista de alegar algo sobre la titularidad de la pared que, a fin de cuentas, puede ser inconsecuente al reclamo?  El Tribunal llega a sugerir que su prisa al arrebatarle el caso al Tribunal de Apelaciones era necesaria pues la tardanza procesal lo que hace es crear incertidumbre y genera un “chilling effect” en la expresión. Puede ser. Pero tratando de no ser cínico, habrá que cuestionar si no crea más disuasivo expresivo, o chilling effect, una norma que exige un estudio de título a quien quiera pintar sobre una pared aunque se encuentra atiborrada de imágenes y graffiti previamente.

Es común que los jueces se equivoquen, como todo ser humano. Es común que también en su razonamiento, olviden considerar elementos importantes que hagan de sus planteamientos un tanto débiles. Eso es normal y todos sabemos equivocarnos,  reconsiderar y recapcitar si lo amerita. Pero es difícil determinar qué hacer con toda esta pobreza intelectual, que no sea expresar una genuina frustración por el rumbo del derecho puertorriqueño y de las instituciones encargadas de timonearlo.

Les remito a la excelente columna del colega y amigo Luis José Torres Asencio, Si nos Cierran Las Calles…, publicada en la revista digital 80grados. Con una reflexión muy acertada en torno a la clausura paulatina de los espacios de deliberación pública  tan necesarios para una democracia, Luis José nos advierte:

El escenario actual no admite dudas: cada día nos alejamos más del ideal de la democracia. Se nos va la democracia de las instituciones de Gobierno: los tribunales, las agencias, la Asamblea Legislativa. Se nos va de los discursos de derechos: nos los recortan, nos excluyen, particularmente a las mujeres, a la comunidad lgbtti, a los/as extranjeros/as, a las minorías raciales, y a los/as pobres. Se nos va de la calle: nos las cierran, nos desplazan. El País es cada vez menos nuestro.

Sin embargo,nos alienta: “Si nos cierran las calles… hacemos nuevos caminos. Y, mientras lo hacemos, no nos olvidemos de ser inclusivos, y de incorporar modelos verdaderamente participativos y deliberativos. Sólo así marcharemos hacia la democratización de nuestro País.” Así, les dejo el enlace, para que se tomen unos minutos para reflexionar sobre el estado de la democracia boricua con Luis José.

We share here information in English about the Human Rights crisis in Puerto Rico.

First, Illinois Congressman Luis Gutierrez appearing before Congress and, second, ACLU-PR’s report on the issue. Below you can see both the video and the report.

But first, check out this story summarizing some basic events: here.

http://derechoalderecho.org/humanrights@pr

Human Rights Crisis in Puerto Rico – ACLU _Feb 14 2011_ –

Cuando la Nueva Mayoría finalmente se desnudó frente al país al promover su glotonería de poder político, muchos observamos las consecuencias que ello tendría sobre la legitimidad de la institución judicial. Así, expresé:

[C]uando la judicatura misma promueve un aumento inusitado e innecesario con el propósito exclusivo de consolidar poder por varias generaciones, pues ya no podemos echar culpa a los políticos en la Legislatura y en Fortaleza.  Ahí son los jueces mismos los que entran al terreno de lo político. Y, en ese momento, cuando la población puertorriqueña desconfíe de su autoridad y legitimdad, y cuando les miren con suspicacia y no les crean ni una sola palabra de lo que escriban en enjundiosas Opiniones… en ese momento los de la Nueva Mayoría recordarán que quien manchó la imagen y reputación de esa rama, la única hasta ahora respetada de las que nos queda, no fueron sus críticos y detractores, sino ellos mismos. Se han disparado en el pie.

Asimismo, el profesor Efrén Rivera publicó:

El Tribunal Supremo depende para su legitimidad de la fuerza de sus argumentos, del respeto que susciten sus decisiones, de la acogida que logre, en su conjunto, tanto en la comunidad jurídica como entre la población general. Si ese respeto se desvanece, sufre su legitimidad. Ese respeto, sin embargo, no puede simplemente exigirse, sin más. Se lo tienen que ganar los miembros del alto foro con su proceder.

Pues bien, con su legitimidad en crisis, a nadie le puede sorprender por qué la más reciente Opinión del Tribunal ha caído en la irrelevancia total para la sociedad Puertorriqueña y muy en particular para los estudiantes.  Dejando a un lado las interrogantes sobre academicidad, coincidencia en tiempo con la huelga actual, y la torpeza de atragantar la decisión a los jueces de minoría sin voluntad de escuchar visiones contrarias, el Tribunal resuelve, en esencia, que los puertorriqueños tenemos el derecho expresarnos libremente en la Universidad, sujeto a reglamentaciones razonables de “tiempo, lugar y manera” (razón por la cual la resolución de la Rectora es patentemente inconstitucional).  Nada nuevo ahí. Si me hubiesen pedido una opinión consultiva, hubiese dicho lo mismo, como cuestión constitucional. Y si el Tribunal ostentara algún grado de legitimidad en la población y no fuese percibido como un comité de acción política (percepción completamente atribuible a sus actos), tal vez su Opinión sería tomada en consideración.  Pero como la legitimidad de una Mayoría que sustituye razones por garrotes es precaria, las casi 80 páginas de la Opinión mayoritaria serán relegadas a una mera nota al calce en la historia de este país.

La Universidad de Puerto Rico está en una encrucijada: continúa existiendo como una Universidad o perece en el intento.  Hoy la Rectora del Recinto de Río Piedras emite una Resolución prohibiendo, sin límite, sin delimitar, sin parámetro alguno, cualquier actividad “de participación masiva” dentro del recinto, incluyendo “festivales, piquetes, marchas [y] mítines”.  Sin olvidar que la puesta en vigor de esta limitación crasa a la libertad de expresión, le toca a los operativos de la Policía que ocupan al recinto en todas sus esquinas.   La democracia puertorriqueña pasa hoy por uno de sus momentos críticos. Y la Universidad se juega hoy su lugar en esta frágil democracia. La Universidad es una flama. No es ni puede ser ni quedar pasiva; su naturaleza es no tener naturaleza. Su espíritu reflexivo y crítico anima y enciende a cualquier país que estime democrático. Los festivales, piquetes, marchas y mítines son aquí esenciales; son parte crucial de mecanismos mediante los cuales la Universidad materializa su aspiración crítica. Y si en algún momento éstos mecanismos son necesarios, ese momento es precisamente ahora. La barbaridad que constituye esta Resolución debe quedar inoperante, no por efecto de su derogación necesaria, sino por el peso de una Universidad viva.

ResoluciónUPRLibExp

Ya está disponible la Revista 80GRADOS. No se pierda esta primera e interesante edición. Comparto aquí mi primera contribución a la Revista.

CRIMINALIZAR LA PROTESTA: UNA FORMA DE CENSURA

Las acciones violentas de la Policía se multiplican enlos últimos tiempos. (por Ricardo Alcaráz)

Hay censura directa. Lo sabemos. Pero también hay censura que usa camuflaje, que se presenta camaleónica tras el poder de la legalidad o de la manoteada crisis presupuestaria, con el fin de silenciar la disidencia, excluir a grupos particulares de la toma de decisiones o castigar a individuos por su voz, reprimir a los y las diferentes.

En los pasados meses ha sido evidente cómo el gobierno ha restringido de manera significativa parte de los elementos principales del ser ciudadano. Esto, no sólo mediante la restricción de la participación activa de la minoría partidista en los foros tradicionales como la Asamblea Legislativa (e.g. uso desmedido de los mecanismos de descargue y el apagarle los micrófonos a la minoría en los debates legislativos), sino, y sobre todo, en las restricciones que se imponen a ciudadanos y ciudadanas en los espacios públicos, y la restricción del ejercicio de los derechos constitucionales como la libertad de expresión y de reunión (e.g. despliegue de la policía en las calles universitarias y en el Viejo San Juan para ‘romper corillos’ de jóvenes); la restricción al ejercicio efectivo de la libertad de prensa (e.g. el cierre de las gradas públicas en el hemiciclo del Senado, la restricción del acceso a la información pública), y el uso del derecho penal para criminalizar la protesta y la gesta ciudadana (e.g. el proyecto de ley “Tito Kayak” y la eliminación de un mural hecho por el Movimiento Amplio de Mujeres junto a las multas de $1,000 impuestas).

Estos asuntos, vistos en su conjunto, merecen atención. Hace unos años señalaba en mi blog cierta tendencia al repudio a la protesta, sobre todo a aquella que conllevara algún tipo de modificación de ‘la normalidad’ cotidiana y que produjera la incomodidad que, a mi juicio, debe conllevar la protesta para que sea efectiva en llevar su mensaje y llamar la atención para los asuntos desde el punto de vista sustantivo. Parecía, en ese entonces decía, que las formas de protesta no-incómodas se habían normalizado hasta tal punto en el paisaje de la cotidianeidad, que no sólo perdían eficacia, sino que además, cuando a alguien se le ocurría que su protesta alteraría un poco (sólo un poco), la inercia mañanera, obtenía el repudio generalizado y la indignación de la opinión pública y sus promotores merecerían en todo caso el destierro (tómese por caso las protestas de los camioneros, los estudiantes universitarios en el Teatro, el propio Tito Kayak en la grúa)

Pero aquella actitud de desdén hacia la protesta ingeniosa o capaz de jamaquear las rutinas, manifestada en la radio mañanera, de pronto dejó de ser meramente cosa de mera opinión pública para convertirse en actos concretos de censura, represión y violencia por parte del Estado contra aquellos y aquellas que se atrevan a desafiar la tranquilidad caótica del día a día puertorriqueño, el país de “ley y orden”. Ahora, la protesta, sobre todo aquella que signifique un cuestionamiento directo a las visiones de vida de los rulers, o que implique alterar los planes fast track, es criminalizada y su criminalización no es sino una forma de censura contraria a los postulados básicos de un estado democrático de Derecho. En lo que sigue expondré brevemente algunas formas de censura solapada que utilizan los gobiernos para vestir de legalidad o invisibilizar las formas de censura y ejemplificaré una de ellas mediante el análisis del proyecto de ley que se ha venido a conocer como la ‘Enmienda Tito Kayak’, en la que se convierte en delito de cuarto grado el protestar en los predios de proyectos de construcción.

Las formas que asume la censura

En una conferencia reciente, Catalina Botero, relatora especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, explicaba las amenazas más comunes al derecho fundamental a la libertad de expresión. Nos decía Botero que además de la censura directa, fácil de identificar y de denunciar, las amenazas más difíciles son aquellas indirectas, en las que mediante el uso del Derecho se silencia la disidencia, se privilegia a unos pocos con poder y como consecuencia, se excluye y se margina a tantos otros. Uno de los ejemplos de censuras indirectas es mediante la eliminación de entidades gubernamentales que se dedican a velar por los derechos de los ciudadanos, organismos independientes o el castigo a los medios de comunicación por parte del gobierno al quitarle las pautas de anuncios (recuérdese el caso de Rosselló). Un ejemplo muy reciente de censura indirecta de este tipo es la aprobación de la ley que eliminó la colegiación de los abogados y abogadas. Es evidente que la eliminación de la colegiación compulsoria y el castigo a la estabilidad del Colegio de Abogados como institución es una forma de censura indirecta debido al papel fundamental que esta institución ha tenido en el país en la defensa del estado de derecho, los derechos civiles, sus posturas igualitaristas y la defensa de los sectores menos privilegiados. En cambio, el Estado prefiere una profesión legal débil, híper-individualizada, mercantilizada y desentendida de su rol social en la consecución de un estado democrático de derecho justo.

continúe aquí.