La autonomía y el grado de indepencia que el ordenamiento jurídico le permite al capital privado, algo que tradicionalmente se ha asociado con su capacidad para generar actividad económica, eventualmente se ha convertido en su propio veneno. Salarios y bonificaciones exorbitantes, ausencia de transparencia en los procesos administrativos, incumplimiento con los deberes de fiducia sobre el capital de terceros y una avaricia que no conoce límites son algunos de los pecados corporativos ya confesados por estos genios del mundo privado en los Estados Unidos. En fin, el colapso de muchos de estos grandes imperios privados, con un costo para los contribuyentes que ya suma cantidades impresentables, ha  hecho repensar los paradigmas existentes en cuanto a la tan mitificada eficiencia del sector privado y la deseabilidad de la intervención del Estado en todo lo relacionado a dicho sector.

Habida cuenta lo anterior, resulta evidente que una de las grandes lecciones de la actual crisis económica mundial -particularmente en los Estados Unidos- es que el Gobierno no debe renunciar a la capacidad de reglamentar, supervisar y revisar las actuaciones del sector privado, sobre todo cuando la actividad empresarial de dicho sector está financiada con dinero público. Así pues, resulta al menos irónico que en Puerto Rico el Gobierno deposita gran parte de sus esperanzas en el sector privado, mientras en los Estados Unidos ocurre lo contrario. Allá, aumenta la desconfianza y se intensifica la regulación. Aquí, hablamos de alianzas y se flexibiliza la supervisión.

Sin tener el beneficio de cualquier enmienda que se haya incorporado al proyecto original, el  P. del S. 469 (Alianzas Público Privadas) resulta particularmente preocupante toda vez que prácticamente elimina la posibilidad de revisar judicialmente las actuaciones gubernamentales dirigidas a comisionar sus responsabilidades al sector privado. Específicamente, dispone el Proyecto que “[e]l solicitante no cualificado o el Proponente no seleccionado tendrá un término jurisdiccional de quince (15) días para presentar un recurso de certiorari, a ser expedido discrecionalmente, en jurisdicción original, al Tribunal Supremo de Puerto Rico.” Más adelante añade que “[n]o procederá ningún otro tipo de demanda, acción, procedimiento o recurso en ningún tribunal que no sea según dispuesto en este Artículo 20…”.

Como dije en una entrada anterior, en una sociedad que reclame o que aspire ser democrática, hay que proteger la capacidad legal de sus ciudadanos para cuestionar las actuaciones gubernamentales y solicitar desagravios cuando así lo entiendan necesario. La gestión pública, sobre todo cuando se encomienda a teceros privados, no debe estar inmune a la revisión judicial. Pretender eliminar o limitar esa posibilidad abona a la desconfianza pública en su Gobierno y crea un desbalance desmedido entre los poderes constitucionales que nos aleja del modelo republicano de gobierno y nos acerca a otros modelos menos democráticos y más despretigiados.

La tecnología no es provista por la naturaleza de determinada manera.  No está a favor o en contra de valores políticos y constitucionales (como la intimidad o la libertad de expresión) a priori, sino que es creada y diseñada por nosotros.  Encarna las ideologías y valores de su creador.  Las decisiones de diseño y estructura son, en todos los sentidos, decisiones políticas.  En fin, lo tecnológico es político.  

Los arquitectos de nuestro ambiente tecnológico pueden incorporar en la tecnología ciertos fines políticos y constitucionales (como el valor de la intimidad) de la misma forma que los arquitectos de nuestra Constitución tomaron decisiones estructurales por razones sustantivas (como dividir el poder entre varias ramas de gobierno para evitar el riesgo de abuso y para promover la discusión en el proceso de la toma de decisiones).   La estructura forja sustancia.  Así como incorporamos en los edificios facilidades que le permiten el acceso a personas con impedimentos físicos para cumplir con el fin sustantivo de la igualdad, los valores de intimidad pueden incorporarse —mediante código— en la tecnología de vigilancia.

En un mundo en el que nuestras relaciones sociales operan dentro de una arquitectura tecnológica determinada, resulta esencial determinar cómo y bajo qué premisas ideológicas se diseña y construye ese entorno tecnológico que nos sirve de contexto.  Así, por ejemplo, cuán vulnerables son nuestras conversaciones por correo electrónico, las transacciones electrónicas o la simple navegación por el internet, está directamente relacionado con la arquitectura del software, el código que hace posible esas transacciones.   Este código es capaz de proteger o erosionar los intereses de intimidad con mayor efectividad que las normas legales convencionales.  A eso se debe el ya famoso aforismo entre los cyber-abogados americanos de que “el código es derecho” (como dice Lessig, “code is law”).

Esta idea, el código como derecho, no implica que el código tecnológico es jurídico de la misma forma que los son las reglas, normas o principios (por lo que no entro aquí en una discusión de jurisprudencia analítica descriptiva). Sí implica, sin embargo, que nuestra vida en sociedad está regulada, cada vez con más insistencia, no sólo por las normas jurídicas, el mercado y convenciones sociales, sino también por la arquitectura tecnológica en la que operamos.  Por eso, a veces la reglamentación más efectiva se produce cuando se altera la tecnología misma, la arquitectura, el código.

En la medida en que un problema en el entorno digital es causado por cierta innovación tecnológica, la búsqueda de soluciones a estos problemas debe considerar prominentemente al código que genera la preocupación.  Puesto de otra manera, si nuestra libertad de acción y nuestra vulnerabilidad está condicionada por este código, por esta arquitectura, entonces en muchos casos podremos regular la actividad humana de manera que se respeten ciertos valores constitucionales (como la intimidad) a través de la integración de estos objetivos políticos a la arquitectura misma, a través de un diseño tecnológico sensible.  Esto no quiere decir que debemos ignorar otras maneras de proteger nuestras libertades civiles mediante la acción legislativa y política; sólo significa que no debemos ignorar el rol de la tecnología como instrumento para forjar normas de conducta.

Reconocer el impacto de este código sobre nuestras vidas quiere decir que el código no-tecnológico —el de los tomos en papel y cartón, la ley— (y en el caso de Puerto Rico, el derecho constitucional mediante los tribunales) debe tener algún rol que desempeñar en la revisión de los valores políticos inmersos en la tecnología.  Es decir, si el código es derecho y tiene consecuencias sociales como éste, debemos tratarlo como tal y hacer que asuma los compromisos constitucionales que hemos acordado como pueblo.  Ya había comentado algo sobre esta relación entre el código de los libros y el código tecnológico en el contexto de los derechos de autor y la tecnología digital. Pero en términos generales este acercamiento implica que, cuando los tribunales examinen la relación ente los seres humanos y la tecnología, deben estar conscientes de que lo tecnológico encarna ciertos valores que pueden o no ajustarse a valores constitucionales y políticos que apreciamos.  De ahí que las doctrinas de derecho aplicables a las controversias ante sí deben reconocer esta dinámica y contemplar la responsabilidad del diseñador del código, ya sea en el ámbito de responsabilidad civil o constitucional, a la luz de estos valores. Qué forma tomará eso, es algo a determinarse sobre la marcha, con reflexión y ponderación. Pero primero, lo primero: reconocer que lo tecnológico es político y, como tal, no está fuera del alcance de lo jurídico.