“Liberando la palabra: Acceso Abierto y Creative Commons Puerto Rico”

Por:

Creative Commons Puerto Rico (CCPR) y la Clínica de Derecho Cibernético de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, a cargo de la Prof. Chloé S. Georas y los estudiantes Yahaira de la Rosa Algarín, José De Pool, Irene Mass y Víctor J. Rivera Nieves

Fecha:

Viernes, 7 de mayo de 3:00 a 5:00 PM

Lugar:

Pabellón Interactivo, 2do Piso del Cuartel de Ballajá, Viejo San Juan, Puerto Rico

Descripción:

La presentación de Creative Commons Puerto Rico para el Festival de la Palabra tratará del movimiento global de acceso abierto y los beneficios y la aplicación de las licencias Creative Commons Puerto Rico.

Además de la presentación en grande, se ofrecerán durante el resto del día orientaciones individualizadas en un exhibidor informativo.   Los estudiantes de la Clínica de Derecho Cibernético ofrecerán al público materiales educativos (tales como folletos informativos), presentaciones en powerpoint, tutorías y muestras de materiales bajo licencias CCPR.

Adjunto promoción detallada: CCPR en FP

Si usted divulga un email en el que otra persona le describe “una fantasía sexual”, incurre en delito menos grave y, además, su nombre será incluido en un “Registro de Ofensores Cibernéticos” a publicarse en las páginas del Departamento de Justicia y del Tribunal Supremo. Al menos así dispone el “Cyber Code of 2010″ presentado por la Presidenta de la Cámara Jennifer González el 24 de enero de 2010. (P de la C 2408).

Me abstengo de opinar en detalle acerca de (a) lo innecesario que resulta esta ley en vista de que la mayor parte de los asuntos tratados ya están legislados, regidos por jurisprudencia constitucional o en proyectos de ley sometidos; (b) la muy frecuente práctica de utilizar el problema real de explotación infantil (en el ciberespacio y fuera de éste) para legislar la moral y el pudor sexual (y la contradicción que ello supone para quienes abogan por mínima intervención del gobierno); (c) la risible ignorancia de algunos elementos básicos de nuestro derecho constitucional; (d) la pretensión de regular prácticas en el ciberespacio con la misma lógica que se regula el mundo no virtual, con nada menos que un “código” de conducta, entre otras cosas.

Si de mí dependiera la oposición a este código, probablemente se aprueba en el PR que vivimos. Pero como me imagino que levantará ronchas a sectores económicos implicados (ISPs, compañías de telefonía, escuelas privadas, entre otras), voy a confiar que éstos se encargarán de convencer con su mollerito más de lo que yo pueda convencer con puras palabras. Apunto aquí, sin embargo, algunos temas a modo de aperitivo.

El Código pretende ser abarcador, mas añade muy poco. Trata conducta que ya está tipificada como delito. Repite básicamente el delito de asecho y le llama “cyberstalking”. Atiende el problema de la pornografía infantil que, sin tener que ir corriendo a los libros, sabemos su producción y distribución están prohibidas por el Código Penal. Atiende el problema de la protección de información privada que, como hemos señalado antes, está contemplado por un proyecto de ley aprobado ya por el Senado. Prohíbe el acceso no autorizado a sistemas de computadora utilizando lo que el código llama “métodos de ‘hacker’” (no puedo dejar de sonreír con la frase ). Prohíbe el robo de identidad, aunque ya esté proscrito. Etcétera, etcétera, etcétera.

En otras ocasiones, habla con total incorrección de temas que no tienen lugar en una ley en PR o en un estado. ¿Cuánto habrán cobrado asesores por escribir un capítulo entero dedicado a los derechos de “copyright” sin saber que ese es campo ocupado por la ley federal, salvo por un espacio minúsculo de derechos morales de autor? Así, el Cyber Code dice que todo contenido publicado en una página de internet “siempre deberá identificarse con el símbolo “©” o con la palabra en inglés ‘Copyright’”. Pues no. Sencillamente, la ley de Copyright de los Estados Unidos no requiere que un trabajo tenga ese símbolo para estar protegido. Además, al estar ocupado el campo expresamente, una jurisdicción o estado están impedidos de tocar el tema de manera alguna. (Y eso, que no comento la versión extrañísima de la doctrina de Fair Use que contiene el proyecto, la cual limita el Fair Use sólo a aquellos casos en que el trabajo esté agotado o no esté disponible comercialmente).

Si sigo no paro. Pero no puedo dejar de comentar algo sobre las disposiciones que tienen que ver con conducta expresiva. Pues resulta que la mayor parte de la conducta en internet es precisamente expresión, por lo que hay que ser sumamente cuidadoso con qué se regula. No porque lo diga yo, sino porque lo dice la Constitución de los Estados Unidos, que es la que importa para nuestra colonia (especialmente ahora que no hay “factura más ancha”, aquella doctrina de antaño que consagraba mayores derechos bajo nuestra constitución). En ese sentido, resultan patentemente inconstitucionales los requisitos para que bibliotecas privadas (que proveen servicios “a la comunidad en general”) tengan filtros para restringir contenido que es perfectamente legítimo observar por adultos. En China eso es posible, pero no en America the Beautiful.  Más aún, y juro que esto no me lo estoy inventado (vean Arts. 2(u), 23), aunque el material obsceno (incorrectamente definido) está prohibido, hay una “salvedad” importante. Hay cierto material “obsceno” que está permitido porque se trata de un contenido que el proyecto favorece (contrario a toda la doctrina de primera enmienda que prohíbe al Estado establecer distinciones por razón de contenido (ver RAV v City of St Paul, que escribió Scalia, que de progresista no tiene un pelo)). Dice el Código que no aplicará la definición de obscenidad cuando se trate de, aguántense…., “material jocoso” (¡!) (definido como aquel que se transmite con la intención de “provocar risa o alegría o realizar sátira o parodia”).

Puedo seguir, pero creo que el punto se hizo. El Cyber Code of 2010 es un instrumento autoreferente: “obsceno”, pero a la vez “material jocoso”.

El 14 de enero de 2010 se celebró el taller “¿Y nosotros, qué? Privacidad, Identidad e Igualdad en una Sociedad de Redes” en la Escuela de derecho de la Universidad de Puerto Rico.  El taller fue organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa y la Clínica de Derecho Cibernético de la Universidad de Puerto Rico.  El taller exploró cómo los rápidos desarrollos en la tecnología de la
información y las comunicaciones ocurridos durante la última década han tenido un impacto crucial sobre realidades sociales, comerciales y políticas.  La percepción que otros tienen acerca de quiénes somos muchas veces tiene menos que ver con lo que decimos sobre nosotros mismos y más con lo que otros dicen o deducen acerca de nosotros.   Los identificadores se han convertido en presuntos sustitutos de nuestras identidades.  La agregación de datos y los algoritmos actuariales constituyen y limitan la gama de alternativas y oportunidades de vida que están disponibles para nosotros.  Las representaciones y descripciones visuales reestructuran  la formación y valoración de la identidad. Muchos experimentarán estos desarrollos como cambios transformadores mientras que para otros el mundo se sentirá sorpresivamente igual que antes.

Foto por Julio Guzmán, estudiante Escuela de Derecho UPR

El taller exploró varias tecnologías emergentes y sus implicaciones sociales, éticas  y legales.  Mediante una investigación de la minería de datos, los espacios de redes sociales y la generación de imágenes neurológicas (neuro-imaging), entre otros, los participantes del taller examinaron los conceptos en constante desarrollo de privacidad, identidad e igualdad en una sociedad de redes.

Los ponentes del taller fueron: Jacquelyn Burkell de University of Western Ontario (“Factores que afectan el consentimiento en la recopilación de datos”), Priscilla Regan de George Mason University (“Centros de Fusión del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security)  y  la  agregación de datos”), Jenn Barrigar de University of Ottawa (““Walk this way”:  Creando, incrustando y reforzando normas vía sistemas de reputación”), Jane Bailey de University of Ottawa (“No tienes idea de quién soy: La misoginia en los espacios en línea”), Jennifer Chandler de University of Ottawa (“Los tribunales peleando con  mi cerebro”), e Ian Kerr de University of Ottawa (“Tessling en mi Cerebro”).

Foto por Julio Guzmán, estudiante Escuela de Derecho UPR

La Clínica de Derecho Cibernético de la Universidad de Puerto Rico anuncia la celebración del simposio titulado ¿Y nosotros, qué?: Privacidad, Identidad e Igualdad en una Sociedad de Redes, el cual se llevará a cabo el próximo jueves, 14 de enero, de 10:00 a.m. a 4:00 p.m. en el Aula Magna (Salón L-1) de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Este simposio es organizado en asociación con la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). El simposio es abierto al público y la entrada es gratuita.

Los rápidos desarrollos en la tecnología de la información y las comunicaciones ocurridos durante la última década han tenido un impacto crucial sobre realidades sociales, comerciales y políticas. La percepción que otros tienen acerca de quiénes somos muchas veces tiene menos que ver con lo que decimos sobre nosotros mismos y más con lo que otros dicen o deducen acerca de nosotros. Los identificadores se han convertido en presuntos sustitutos de nuestras identidades. La agregación de datos y los algoritmos actuariales constituyen y limitan la gama de alternativas y oportunidades de vida que están disponibles para nosotros. Las representaciones y descripciones visuales reestructuran  la formación y valoración de la identidad. Muchos experimentarán estos desarrollos como cambios transformadores mientras que para otros el mundo se sentirá sorpresivamente igual que antes.

Este simposio explora varias tecnologías emergentes y sus implicaciones sociales, éticas  y legales.  Mediante una investigación de la minería de datos, los espacios de redes sociales y  la generación de imágenes neurológicas (neuro-imaging), entre otros, los participantes del taller examinarán los conceptos en constante desarrollo de privacidad, identidad e igualdad en una sociedad de redes. Sigue leyendo para el Programa y Participantes.

Programa

Fecha: jueves, 14 de enero de 2010, de 10:00 a.m. a 4:00 p.m.
Lugar: Aula Magna (Salón L-1) de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico

10:00-10:30 Introducción al Simposio y Saludo del Decano

10:30-12:00 Panel 1 – Recopilación de datos: ¿De verdad consentí a eso?
Jacquelyn Burkell: Factores que afectan el consentimiento en la recopilación de datos
Priscilla Regan: Centros de Fusión del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security) y la agregación de datos

12:00-1:00 Almuerzo
1:00-2:30 Panel 2 – La Tecnología proviene de Marte: Constituyendo al “otro” en espacios virtuales
Jennifer Barrigar: “Walk this way”:  Creando, incrustando y reforzando normas vía sistemas de reputación
Jane Bailey: No tienes idea de quién soy: La misoginia en los espacios en línea

2:30-4:00 Panel 3 – Ondas Cerebrales en el Tribunal
Ian Kerr: Tessling en mi Cerebro
Jennifer Chandler: Los tribunales peleando con  mi cerebro

Participantes

Ian Kerr (Coordinador)
Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Desde 2001, el Profesor Kerr ostenta la Cátedra de Investigación Canadiense en Ética, Derecho y Tecnología. Su programa actual de investigación incluye dos grandes proyectos: (1) “On the Identity Trail”, sobre el impacto de las tecnologías de información y de autenticación en nuestra identidad y nuestro derecho a ser anónimos; y (2) “An Examination of Digital Copyright”, en torno a varios aspectos del actual esfuerzo para reformar la legislación de derechos de autor (“copyright”) de Canadá, incluyendo las implicaciones de tal reforma en valores fundamentales canadienses, que incluyen la intimidad y la libertad de expresión.

Jane Bailey
Profesora en la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Sus áreas primarias de interés tienen que ver con las intersecciones entre el derecho, la tecnología en desarrollo y la equidad. Su investigación en curso se enfoca en el impacto de la tecnología en desarrollo sobre compromisos públicos significativos para derechos equitativos, libertad de expresión y  multiculturalismo, como también el impacto social y cultural del internet y nuevas formas de control tecnológico privado, particularmente en relación con miembros de comunidades socialmente desaventajadas.

Jennifer Barrigar
Estudiante doctoral en la Escuela de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Del 2001 al 2006 trabajó en la Oficina del Comisionado de Intimidad (Office of the Privacy Commissioner) de Canadá. Cuenta con una maestría en Derecho de la Universidad de Ottawa, como parte de la cual emprendió una revisión de derecho canadiense a la intimidad, según aplicado al sector privado, y su potencial como herramienta transformadora de derechos.

Jacquelyn Burkell
Profesora en la Facultad de Estudios de Información y Medios de Comunicación de la Universidad de Ontario Occidental (University of Western Ontario). El trabajo de investigación de la Dra. Burkell se concentra en el estudio empírico de la interacción entre personas y la tecnología. Aspectos específicos de esta investigación incluyen el diseño de interfaces humano-computadora y el impacto social de la tecnología. La Dra. Burkell también está involucrada en la investigación en torno a la credibilidad de la información en línea y las fuentes de información.

Jennifer Chandler
Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). En su trabajo de investigación, la Profesora Chandler esplora la relación entre el derecho, la ciencia y la tecnología, particularmente en lo que se refiere a los efectos sociales y ambientales de las tecnologías emergentes y la interacción de las tecnologías emergentes con el derecho y la reglamentación. También ha publicado numerosos escritos sobre seguridad y daños cibernéticos.

Priscilla M. Regan
Profesora en el Departamento de Asuntos Públicos e Internacionales de la Universidad George Mason (Virginia, EE.UU.). Antes de unirse a esa facultad en el 1989, fue analista sénior en la Oficina Congresional de Evaluación Tecnológica y profesora de política y gobierno en la Universidad de Puget Sound (Washington, EE.UU.). Desde mediados de 1970, su tema primordial de investigación ha sido el análisis de las implicaciones sociales, políticas y legales del uso organizacional de las nuevas tecnologías de información y comunicaciones.

Para más información:

http://www.idtrail.org/

Página de internet en torno al libro Lessons from the Identity Trail: Anonymity, Privacy and Identity in a Networked Society (Ian Kerr, coeditor), publicado por Oxford University Press.

En días recientes, el Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió su decisión 4-3 en el caso Pueblo v. Díaz Medina, 2009 TSPR 138.

Determinó que someter “equipaje a un examen de olfato canino con el propósito de detectar sustancias controladas, por un can entrenado para tal fin” no constituye un “registro” para fines constitucionales y, por tanto, puede realizarse sin orden judicial previa pues no activa la protección constitucional contra registros y allanamientos irrazonables. El Tribunal no se equivoca, hasta donde veo, en su interpretación de la jurisprudencia federal. Demostró fidelidad a la misma, resolvió consistente con esa normativa y así lo fundamentó extensamente.  El problema es, precisamente, ese.  Vemos a un Tribunal muy dispuesto a seguir al pie de la letra, mecánicamente, una doctrina judicial que nos aplica sólo de modo persuasivo sin demostrar la imaginación necesaria para pensar en un derecho a la intimidad de conformidad con las aspiraciones constitucionales plasmadas en nuestra Carta de Derechos. En el proceso, una de las salvaguardas más importantes para un sistema democrático, fue socavada. “Representa”, dijo el Juez Presidente al final de su disenso, “un retroceso histórico en el desarrollo de vanguardia del derecho a la intimidad en nuestra jurisdicción”.

Son muchas razones por las que esta decisión es importante, no sólo por los aspectos caninos novedosos. Fundamentalmente, el caso plantea el alcance del derecho a la intimidad en Puerto Rico, en el contexto de la protección contra registros irrazonables, y consolida una tendencia minimalista en su interpretación con implicaciones muy severas para otras dimensiones del derecho a la intimidad. Asimismo, el caso apunta a la forma en que nuestro Tribunal Supremo atiende el reto que imponen adelantos tecnológicos a derechos constitucionales. Veamos por qué.

La decisión, su alcance y limitaciones. La inmunidad de la tecnología “infalible”.

Si una virtud tiene la Opinión, es que en varias instancias intenta limitar su alcance. Precisemos por un momento lo resuelto, en los aspectos relevantes:

(1) El olfato canino por un perro (a) entrenado para detectar sustancias controladas, (b) cuando utilizado para detectar esas sustancias en equipaje o bultos (c) ubicados allí donde los canes y los agentes tienen derecho legítimo a estar, no constituye un registro que active el requisito constitucional de orden judicial que de ordinario es necesario para que el Estado intervenga con la expectativa de intimidad que los ciudadanos ostentemos. (Op. págs 21, 22, 36).

(2) Además, que una indicación positiva del can constituye causa suficiente para que los agentes del orden público intervengan con el equipaje, también sin orden judicial.

El primer ítem es el más significativo, pues es el que potencia lo segundo. Y debe resaltarse que, con cuidado, la decisión reitera que el uso del olfato canino no será un registro sólo en aquellos casos en que concurran las circunstancias identificadas como (1)(a, b y c).

El requisito de que se trate situaciones en que agentes del Estado estén ubicados allí donde tengan derecho legítimo a estar es un imperativo constitucional que responde a requisitos establecidos en la jurisprudencia tanto puertorriqueña como estadounidense. Así por ejemplo, cuando un agente observa actividad criminal o evidencia a “plena vista”, no es necesaria una orden judicial, siempre y cuando el oficial esté observando desde un lugar donde tenga derecho a estar (observar tráfico de drogas que ocurre dentro de un vehículo de motor desde la calle es legítimo, mas no es legítimo observar ese mismo tráfico dentro de una casa–donde hay una expectativa de intimidad–si el oficial no tiene una orden u otra justificación extraordinaria para estar dentro de la casa). Asimismo, el Tribunal limita su decisión al uso de perros en equipajes. Cuidadosamente establece que lo resuelto no aplica cuando el uso del perro “es dirigido hacia una persona, grupo de personas o cuando dicho examen pueda ser objeto de vergüenza o cause algún inconveniente en el contexto de una investigación particular”. (Op. pág. 22).  Finalmente, no puede tratarse de cualquier perro; debe tratarse de uno entrenado (como “Pirata”, el protagonista en este caso) para detectar sustancias controladas.

Este último elemento es importante. La presunción que opera detrás de ello es significativa: la supuesta infalibilidad del can entrenado para detectar drogas. Si el perro nada más puede detectar material ilegal, y solamente eso– se entiende por la jurisprudencia federal y ahora en Puerto Rico– no hay riesgo de que se afecten intereses de intimidad. Si el perro husmeara de tal forma que revelara tanto lo ilegal como lo legal, entonces sí estaríamos ante la potencialidad de un registro. (Op. 35) Claro, y como bien señala el disenso, el uso de canes no es ni remotamente infalible y abundan ejemplos en la jurisprudencia que lo evidencian. (Resalta el ejemplo del perro que identificó a una menor como positiva a sustancias controladas y, sólo después de un registro al desnudo, se supo que la niña había jugado con su perra que estaba en celo lo cual activó la alerta del can, Dow v. Ranfrow, 475 F. Supp 1012 (ND Ind. 1979)) (Op. Dis. pág. 27).  Pero el problema de este razonamiento no es, como sugiere el disenso, sólo la falibilidad de esta tecnología de investigación.  Ciertamente, la posibilidad de falsos positivos derrumba el argumento de que el olfato canino es absolutamente inmune a una impugnación constitucional. Pero, para estimar el impacto de esta decisión sobre el derecho a la intimidad, vale la pena presumir la certeza del can al detectar la ilegalidad. Después de todo, existe tecnología de “cromatografía de gases” que funciona como una especie de olfato canino electrónico y que, tras “inhalar” los gases emanantes de cuerpos u objetos, puede realizar un análisis de su composición para detectar material ilegal. Supongamos que se programa un can electrónico de éstos para sólo registrar e identificar el material ilegal, ¿se salvaría su constitucionalidad una vez demostrada su infalibilidad? Esta es la puerta, o casi una caja de Pandora, que deja abierta la Opinión. Tajante y absolutamente resuelve que, tecnología que detecte solamente lo ilegal, la tecnología perfecta e infalible, es inmune al análisis constitucional. La puerta que se abre es la de una sociedad muy distinta a la imaginada en nuestra Constitución.

Cómo luce un Estado armado con tecnología infalible.

Tomo un ejemplo de Lessig que, aunque parezca ciencia ficción, es muy cercano a lo factible. Imaginemos un programa de computadoras, un gusanito tecnológico, diseñado para detectar sola y exclusivamente material de contrabando en computadoras personales (digamos, documentos robados del gobierno con los códigos para lanzar un ataque nuclear o, tal vez, pornografía infantil). El gusano es distribuido a través de la red de internet por el gobierno como un virus instalándose en las computadoras (sin orden judicial, claro está). Es completamente infalible; sólo puede ver ese material ilegal, y nada más. No puede leer documentos privados, cartas, emails, etc.  Luego de un rato husmeando la memoria, si no encuentra ese material, desaparece. Muere. Si lo encuentra, envía una señal a los agentes pertinentes (¿Jack Bauer?), quienes incautan la computadora y salvan el día.

La virtud de esta tecnología, al igual que la imputada a los perros, es su infalibilidad. Es perfectamente eficaz. Pero ahí está el detalle. Aquí la virtud de la eficacia es, al mismo tiempo, el problema principal.  Con su ayuda, el Estado es capaz de superar muchos de los obstáculos físicos y prácticos (ineficacias en la puesta en vigor de la ley) que antes dificultaban obtener información. Pero estas ineficacias son importantes. Es más, son fundamentales.  Es esencial que sea difícil para el Estado obtener información, pues son estas dificultades físicas las que en última instancia proveen una protección de facto a nuestras libertades.

Consideremos, por ejemplo, la práctica de mantener carpetas de “subversivos” en Puerto Rico.  Como se sabe, a través del siglo XX el gobierno de Puerto Rico y el gobierno federal crearon expedientes donde registraban detalladamente las actividades políticas y cotidianas de decenas de miles de individuos que se consideraban involucrados en actividades caracterizadas vagamente como “subversivas”.  Cuando el Tribunal Supremo de Puerto Rico ordenó que dichos expedientes fuesen devueltos a los individuos, se hizo evidente que el esfuerzo humano que se necesitaba para preparar, archivar y organizar esa información era significativo y extremadamente costoso.  Los agentes y los informantes tenían que ir físicamente a los lugares, obtener documentos de papel y tomar fotografías que debían ser reveladas para sumarse a millones de documentos que ocupaban archivos y oficinas en estructuras de concreto.  Igualmente, la magnitud de los recursos analíticos requeridos para navegar a través de esos documentos presentaba retos reales, aunque no insuperables.   Se trataba, en términos relativos, de un sistema muy ineficiente.  Aún en un ambiente de persecución rampante, el anonimato y la intimidad seguían siendo relativamente posibles a través de las limitaciones reales (físicas) del sistema. Hoy, por supuesto, la realidad es otra, pues sistemas tecnológicos eficientes, aunque utilizados para preservar la seguridad pública, eliminan estas protecciones de facto a nuestros derechos. (Escribí sobre esto en un artículo en la Revista Jurídica de la UPR, reseñado aquí).

En la medida en que esas ineficacias se superan por la agilidad tecnológica, desaparecen estas protecciones prácticas a nuestras libertades.  El reto para nosotros está en recobrar o proteger algunas de estas imperfecciones para limitar al Estado y asegurar nuestros derechos civiles sin sacrificar los valiosos intereses de seguridad pública.

Volviendo al gusano tecnológico, perfecto e infalible, vemos cómo esa tecnología tendría cabida en la normativa establecida por el Tribunal. Diría el Tribunal “Si sólo detecta lo ilegal, ¿qué intereses de libertad nos preocuparíamos por proteger?”  Sin embargo, cabe preocuparse por tecnología (canina o no) que, aunque sólo detecte lo ilegal, permita una presencia dominante del Estado con la vida privada sin verificación judicial. Hay algo en la ubicuidad potencial de este tipo de tecnología que nos incomoda y, al hacerlo, refleja el límite de la norma en este caso. Ese algo es la omnipresencia del Estado que, independientemente de la (in)falibilidad tecnológica, no deberíamos tolerar que ronde a sus anchas.   No basta decir que nadie tiene derecho a realizar ilegalidades: eso es, din duda, muy simplista. La protección contra registros y allanamientos irrazonables protege el derecho a la intimidad, claro está, pero al así hacerlo persigue propósitos ulteriores integrados en nuestra Constitución para preservar fronteras (aunque porosas) entre el poder del Estado y los individuos.  Esta protección, en última instancia, aguanta al Estado interponiendo a un magistrado (con garantías constitucionales de independencia) entre el individuo y el poder gubernamental. Poco importa si la tecnología es capaz de detectar sólo lo ilegal, ciega a todo lo demás. Importa más preservar un espacio de libertad para el desarrollo personal que no debemos sacrificar tan fácilmente.  Importa más sospechar del poder estatal, aunque sea un poco, aun cuando con ello le tornemos ineficiente e, incidentalmente, se tolere cierta ilegalidad o se haga más difícil detectarla. (Después de todo, hay muchas “ineficiencias” que exige la Constitución precisamente para limitar al Estado y así garantizar libertades: por ejemplo, la separación de poderes evita la concentración de facultades en un déspota; la regla de exclusión permite la impunidad de cierta ilegalidad para evitar el abuso policíaco; y, por supuesto, el requisito de orden judicial antes de un registro le hace la vida difícil al Poder Ejecutivo. En fin, los popularmente llamados “tecnisismos” no son sino trabas que el sistema coloca adrede, para limitar el potencial de abuso).  Es la idea de espacios públicos o privados atestados con agentes estatales (caninos o digitales, visibles o invisibles) con patentes de corso para husmear (aunque sólo puedan ver lo ilegal), lo que debe preocuparnos y ponernos a tragar fuerte.

¿Pero si sólo se detecta material ilegal, cuál es el problema? se preguntará. ¿A caso se desea la ilegalidad? No insisto en esto por valorar la ilegalidad pura y simplemente.  Se trata, como dije, del principio básico de limitar al Estado.  Pero, además, debemos aprender a valorar cierta ineficacia en la puesta en vigor de la ley. Esta ineficacia crea grietas de ilegalidad que pueden ser muy importantes para una sociedad democrática.  En esas fisuras de ilegalidad, hay cabida para el cambio; cabida para experimentar con mundos alternos ante la posibilidad de políticas públicas insensatas. Así, por ejemplo, las parejas puertorriqueñas se divorciaban contrario a la ley, mintiéndole al tribunal sobre las causas de la disolución del vínculo, antes que el Tribunal Supremo en Figueroa Ferrer v. ELA ordenara la posibilidad del divorcio por consentimiento mutuo. Fue la práctica de resistencia (y desobediencia) a una disposición en el Código Civil moralista y anticuada, la que generó el cambio. Así también, puede argumentarse, ocurrió con el delito de sodomía, la práctica consistente de parejas del mismo sexo en incurrir en esa actividad ilegalmente y la posterior invalidación de esas leyes en Lawrence v. Texas. En fin, la ilegalidad en las grietas que se forman por la ineficacia del Estado es un agente de cambio importante que, aunque puede traer consecuencias sociales negativas, es fundamental para una sociedad democrática. Aun aquel que siempre obedezca la ley debe tener la posibilidad de ignorarla, y ver qué pasa.  Aunque no lo haga. Aunque no se atreva. Porque es en esa posibilidad de desobediencia que radica fundamentalmente el hecho político de que, en una democracia, la última palabra la tiene el individuo y no el Estado.  La perfección en la puesta en vigor de la ley (representada aquí con el gusanito tecnológico avalado potencialmente por la norma de este caso), implica normalización y omnipresencia Estatal justificado ello en que únicamente detecta lo ilegal.  Nuevamente, no es un llamado a la ilegalidad; es que hay que mirar la ineficacia del Estado con perspectiva y entender que, en cierto grado, puede ser necesaria. Es una advertencia sobre el peligro de sobrevalorar la eficiencia perfecta en la puesta en vigor de la ley y, más aún, permitirla sin limitación judicial.  El Estado, sencillamente, no debe tener tanto poder sin verificación independiente.

Alcance del derecho a la intimidad en Puerto Rico y la Factura Más Estrecha. Lo que viene por ahí.

Finalmente, hay que llamar la atención urgentemente a la tendencia interpretativa que se vislumbra en materia del derecho a la intimidad. Es sabido que nuestra Constitución tiene garantías de intimidad independientes y que aspiran a ser más generosas que las protecciones brindadas por la Constitución de Estados Unidos. Ciertamente, esto no implica que en todos los casos, luego del análisis de rigor, el Tribunal conceda mayores garantías que aquellas en la Constitución federal. Pero sí implica, como señalé hace un tiempo luego de un análisis del texto e historia constitucional de Puerto Rico, que la adherencia a (o el distanciamiento de) las normas federales de intimidad tienen que ser explicadas con bases independientes en lugar de simplemente copiar, mecánicamente, los precedentes de Estados Unidos. No basta, como se hace en este caso, señalar de forma concluyente que se adhiere a la regla federal por considerar que representa el mejor balance entre el derecho a la intimidad y los intereses de seguridad pública. La pregunta es precisamente por qué constituye el mejor balance y si, considerando el peso de intereses individuales, otro balance imperaría (ya sea lo propuesto lucidamente por el Juez Presidente en su disenso o la Jueza Fiol en su voto disidente quien se mostró dispuesta a llegar más lejos).

Nos llama la atención todo esto por los vientos que anticipa.  Normalmente, para bien o para mal, la jurisprudencia del Tribunal en materia de intimidad ha estado encajonada en diversas dimensiones. Una jurisprudencia para registros y allanamientos, otra serie de casos para intimidad con relación a información privada y una tercera dimensión de intimidad relacionada con la toma de decisiones fundamentales (matrimonio, aborto, relaciones íntimas, etc). Salvo por ciertas generalidades comunes que siempre el Tribunal recita, estas tres líneas de casos han convivido casi sin conexión. Así por ejemplo, el derecho a la intimidad en la toma de decisiones fundamentales no ha gozado de la misma fuerza que se le impone a la dimensión relacionada con información privada. En lo segundo se ha gozado de una “factura más ancha” (como le gusta decir al Tribunal) mientras que en lo primero ha habido más bien una “factura estrecha”. Discuto mucho eso en los dos artículos citados. En este caso, llama la atención la fertilización cruzada entre las diversas dimensiones del derecho para reconstruir y reducir la vigencia de la doctrina de “factura más ancha” y comenzar a consagrar una visión minimalista (factura más estrecha) de nuestro derecho a la intimidad en todas sus dimensiones. Así, en este caso dedica varias páginas a explicar por qué en realidad la idea de que nuestro derecho a la intimidad es más vigoroso es un regla puramente discrecional para el Tribunal, no para estos casos de registros y allanamientos, sino para todas las dimensiones del derecho a la intimidad.  Y es aquí que se me pararon los pelos. Para apoyar su postura interpretativa cita uno de los ejemplos más claros de minimalismo en la protección de intimidad en la toma de decisiones, Pueblo v. Duarte, relativo al derecho al aborto (en la nota al calce 17).  Lo que se ve en el panorama es una versión aguada del derecho a la intimidad en todas sus dimensiones: en la relativa a información, registro y allanamientos y la que tiene que ver con la toma de decisiones importantes. ¿Qué implicaciones tendrá esta decisión de factura más estrecha, y su vinculación con la jurisprudencia de intimidad en decisiones personales, para reclamos de intimidad en la arena familiar? ¿Cómo lucirá este derecho a la intimidad “light” ante reclamos de parejas del mismo sexo para lograr beneficios consagrados para parejas heterosexuales? ¿ante intentos de limitar el derecho constitucional al aborto? ¿Cómo reaccionará el Tribunal ante reclamos previsibles de ciudadanos cuya información es recopilada, almacenada y distribuida por entidades privadas y el gobierno?

Es muy temprano para anticipar, si es que alguna vez se pudo. Pero lo que se atisba, es sumamente preocupante.

Los vertiginosos avances en el campo de la reproducción asistida han puesto de relieve controversias que hace tan sólo unas décadas eran inimaginables. Algunas de las que más notoriedad pública han recibido en el último tiempo giran en torno a la figura de la “maternidad subrogada”.

La frase “maternidad subrogada” -y otras con mayor y más fuerte carga valorativa como la de “maternidad por alquiler”- se ha acuñado para designar los supuestos en los que una mujer accede, a petición de una persona o pareja, a gestar y a dar a luz una criatura con la intención de entregársela cuando nazca.

Uno de los escenarios más frecuentes de subrogación es aquél en el que una mujer ofrece su útero para recibir un embrión en cuya concepción no ha intervenido y es la pareja o persona peticionaria quien guarda vínculo biológico con la criatura por nacer.

De ahí que, en este contexto resulta imprecisa la frase “maternidad subrogada”. Subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra”. En consecuencia, aquí sería más atinada la frase “gravidez subrogada”, pues de lo que realmente se trata es de “prestar” o “sustituir” el útero y no la maternidad o la cualidad de madre, que ciertamente puede trascender el criterio biológico.

Hoy día el óvulo, la gestación y el rol social materno pueden ser aportados hasta por tres mujeres distintas. Antes de que ello fuera social y científicamente posible, el Derecho adjudicaba la maternidad a la mujer que diera a luz, lo que no presentaba mayores conflictos no sólo porque la preñez se manifiesta física y externamente, sino también porque los tres mencionados roles solían recaer en una sóla mujer.

Con el advenimiento del método de subrogación la respuesta a la interrogante de a quién el Derecho le reconoce la cualidad de “madre” puede presentar agudos conflictos. Claro está, sin un óvulo fertilizado no hay posibilidad de vida, como tampoco la hay si el embrión no puede ser acomodado en el útero de la mujer que lo anida. En caso de suscitarse una controversia, el resultado al que se arribe podría, a primera vista, parecer arbitrario ante la incuestionable realidad de que ambas mujeres son igualmente imprescindibles para darle vida a una criatura. De lo que se trata, pues, es de realizar el delicado y espinoso ejercicio de identificar una solución que acomode los intereses o valores que podrían entrar en conflicto.

La tendencia moderna, que se comienza a dibujar ya en un minoritario, aunque creciente, grupo de jurisdicciones de los Estados Unidos, se perfila hacia el progresivo reconocimiento legal de los acuerdos de subrogación. Se protege con ello la autonomía individual de las personas en el ámbito de la reproducción y en el de las diversas formas de constitución familiar

Comienza a proliferar la visión de que los acuerdos de subroga-ción merecen protección jurídica dada la naturaleza privada de las relaciones entre las partes involucradas. Se valora, además, el dere-cho de la portadora de controlar y tomar decisiones sobre su cuer-po y el derecho fundamental -de la parte peticionaria o de los pe-ticionarios- de concebir y criar a sus hijos, independientemente del método mediante el cual éstos hayan sido concebidos.

Sugiero que el debate se centre en la introspección de nuestra so-ciedad y de nuestras propias familias y en el análisis de cuáles son las cualidades que hacen que una madre o un padre lo sean y si éstas deben ser determinadas primordialmente por vínculos con-sanguíneos. Tal vez el punto de partida, después de todo, se halle en el refranero popular de Puerto Rico que nos recuerda que “ma-dre no es la que pare”.

La tecnología no es provista por la naturaleza de determinada manera.  No está a favor o en contra de valores políticos y constitucionales (como la intimidad o la libertad de expresión) a priori, sino que es creada y diseñada por nosotros.  Encarna las ideologías y valores de su creador.  Las decisiones de diseño y estructura son, en todos los sentidos, decisiones políticas.  En fin, lo tecnológico es político.  

Los arquitectos de nuestro ambiente tecnológico pueden incorporar en la tecnología ciertos fines políticos y constitucionales (como el valor de la intimidad) de la misma forma que los arquitectos de nuestra Constitución tomaron decisiones estructurales por razones sustantivas (como dividir el poder entre varias ramas de gobierno para evitar el riesgo de abuso y para promover la discusión en el proceso de la toma de decisiones).   La estructura forja sustancia.  Así como incorporamos en los edificios facilidades que le permiten el acceso a personas con impedimentos físicos para cumplir con el fin sustantivo de la igualdad, los valores de intimidad pueden incorporarse —mediante código— en la tecnología de vigilancia.

En un mundo en el que nuestras relaciones sociales operan dentro de una arquitectura tecnológica determinada, resulta esencial determinar cómo y bajo qué premisas ideológicas se diseña y construye ese entorno tecnológico que nos sirve de contexto.  Así, por ejemplo, cuán vulnerables son nuestras conversaciones por correo electrónico, las transacciones electrónicas o la simple navegación por el internet, está directamente relacionado con la arquitectura del software, el código que hace posible esas transacciones.   Este código es capaz de proteger o erosionar los intereses de intimidad con mayor efectividad que las normas legales convencionales.  A eso se debe el ya famoso aforismo entre los cyber-abogados americanos de que “el código es derecho” (como dice Lessig, “code is law”).

Esta idea, el código como derecho, no implica que el código tecnológico es jurídico de la misma forma que los son las reglas, normas o principios (por lo que no entro aquí en una discusión de jurisprudencia analítica descriptiva). Sí implica, sin embargo, que nuestra vida en sociedad está regulada, cada vez con más insistencia, no sólo por las normas jurídicas, el mercado y convenciones sociales, sino también por la arquitectura tecnológica en la que operamos.  Por eso, a veces la reglamentación más efectiva se produce cuando se altera la tecnología misma, la arquitectura, el código.

En la medida en que un problema en el entorno digital es causado por cierta innovación tecnológica, la búsqueda de soluciones a estos problemas debe considerar prominentemente al código que genera la preocupación.  Puesto de otra manera, si nuestra libertad de acción y nuestra vulnerabilidad está condicionada por este código, por esta arquitectura, entonces en muchos casos podremos regular la actividad humana de manera que se respeten ciertos valores constitucionales (como la intimidad) a través de la integración de estos objetivos políticos a la arquitectura misma, a través de un diseño tecnológico sensible.  Esto no quiere decir que debemos ignorar otras maneras de proteger nuestras libertades civiles mediante la acción legislativa y política; sólo significa que no debemos ignorar el rol de la tecnología como instrumento para forjar normas de conducta.

Reconocer el impacto de este código sobre nuestras vidas quiere decir que el código no-tecnológico —el de los tomos en papel y cartón, la ley— (y en el caso de Puerto Rico, el derecho constitucional mediante los tribunales) debe tener algún rol que desempeñar en la revisión de los valores políticos inmersos en la tecnología.  Es decir, si el código es derecho y tiene consecuencias sociales como éste, debemos tratarlo como tal y hacer que asuma los compromisos constitucionales que hemos acordado como pueblo.  Ya había comentado algo sobre esta relación entre el código de los libros y el código tecnológico en el contexto de los derechos de autor y la tecnología digital. Pero en términos generales este acercamiento implica que, cuando los tribunales examinen la relación ente los seres humanos y la tecnología, deben estar conscientes de que lo tecnológico encarna ciertos valores que pueden o no ajustarse a valores constitucionales y políticos que apreciamos.  De ahí que las doctrinas de derecho aplicables a las controversias ante sí deben reconocer esta dinámica y contemplar la responsabilidad del diseñador del código, ya sea en el ámbito de responsabilidad civil o constitucional, a la luz de estos valores. Qué forma tomará eso, es algo a determinarse sobre la marcha, con reflexión y ponderación. Pero primero, lo primero: reconocer que lo tecnológico es político y, como tal, no está fuera del alcance de lo jurídico.